物权变动的原因虽多，但最重要的是民事行为。因此，基于民事行为而产生的物权变动，历来是大陆法系各国民法调整的重点。对于基于民事行为的物权变动，各国民法采取不同的调整方式，学理上归纳为三种立法例：
　　1．采意思主义的立法例。这种立法例以《法国民法典》为代表。其认为物权的变动是债权合同的效果，在债权合同之外，不认为有直接引起物权变动的其他合同存在，而交付和登记，不过是对抗第三人的要件而已。例如，依该法第1583条的规定，当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。其他如第938条、第1138条、第1141条中均有类似规定。但是，如绝对贯彻意思主义，当事人以外的第三人无从知悉物权变动，可能遭受不测的损害，有害交易的安全。因此，《法国民法典》为保护第三人的利益，对于不动产以登记、动产以交付为对于第三人发生效力的要件。然而登记与交付，也仅仅是变动的物权对抗第三人的要件而已，对于当事人之间的效力没有任何影响。
　　对于《法国民法典》意思主义的立法模式，学者颇有非议，认为如果物权在其成立要件之外，还得有某种行为(登记或交付)才能对抗第三人，物权会处于一种有名无实的地位。因为物权作为直接管领物的权利，在其成立后，就应当具有对抗一般人的效力，如果认为物权已经成立而不发生对抗一般人的效力，与物权直接管领权的性质是不相符的。而且，如果仅以当事人的意思不能设立有对抗一般人效力的物权，就可以断言当事人没有仅依意思表示即得设立物权的能力。
　　在实践中，采意思主义的立法会产生重复物权的现象。因为在物权转让时，受让人与转让人之间仅凭意思表示即生效力，受让人取得物权。但在与第三人的关系上，没有进行登记或交付，让与人仍然保有其权利，第三人仍然能有效地受让其权利。这种重复物权的现象，使法律关系过分繁杂，会在实践中产生很多困难。
　　2．采形式主义的立法例，又称为物权形式主义。这种立法例以《德国民法典》为代表。其认为债权合同仅发生以物权产生、变更、消灭为目的的债权和债务，而物权变动的效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外还有以直接发生物权变动为目的的物权合同(物权行为)。根据该法典第873条的规定，为了让与土地所有权、为了对土地设定权利以及为了让与此种权利或对此种权利再设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登人土地登记簿册。关于动产物权的变动，该法第929条规定，为让与动产所有权必须由所有人将物交付于受让人，并就所有权的移转由双方成立合意。如受让人已占有此动产，仅须让与所有权的合意即生效力。学者中有的认为，物权变动的合意与登记或交付相结合才构成物权契约；而有的学者认为，物权变动的合意本身即是物权契约，登记或交付是契约以外的法律事实。但无论何种解释，均一致将债权行为与物权行为进行了区分，并将无因的物权行为作为物权变动的依据。
　　3．采折中主义的立法例，又称为债权形式主义。这种立法例以《瑞士民法典》和《奥地利民法典》为代表。其认为当物权基于民事行为发生变动时，除债权合同外，还需要登记或交付形式要件。其做法介于上述意思主义与形式主义之间。如《奥地利民法典》在否认物权行为这一点上，与《法国民法典》相同；但依该法第380条、第424条和第425条的规定，除债权契约以外，还须交付或登记等形式要件才发生物权变动的效力，这又与《法国民法典》以登记和交付为对抗第三人要件的做法不同。《奥地利民法典》的做法属于意思主义与交付主义的结合。
　　在上述立法例中，学说上和实务中争论最大的问题就是物权行为。物权行为理论是由德国历史法学派创始人、著名罗马法学家萨维尼提出的。其在1840年出版的不朽名著《现代罗马法体系》中指出，私法上的契约，以各种不同的形态出现，甚为繁杂。首先是基于债的关系而成立的债权契约，其次是物权契约。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约：一方面包含占有的现实交付；另一方面包含移转所有权的意思表示。这种物权契约经常被忽视，如在买卖契约中，一般人只想到债权契约，但却忘记了交付中亦含有一项与买卖契约完全分离的、以移转所有权为目的的物权契约。
　　按照萨维尼的学说，一定的债权债务关系，并不能发生物权的变动。要发生物权的变动，除债权契约之外，还需要有以直接使物权发生变动的民事行为，即物权契约。例如，买卖契约属于债权行为，仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的债务，要使标的物和价金所有权移转，须另有物权契约，由双方当事人就移转标的物和价金的所有权成立合意。这样，物权契约就与债权契约各自独立、各自分开，此即物权契约的独立性。
　　承认了物权行为的独立性，就要承认物权行为的无因性。原因本应构成民事行为的一部分，使民事行为有因化。但是，为了交易的安全；立法和理论经常将原因从特定的民事行为中抽离出去，使原因不成为民事行为的内容。原因的欠缺或不存在，不影响民事行为的效力，这即是物权行为的无因性。例如在买卖关系中，标的物交付后，买受人对于接受交付的标的物即享有所有权；即使买卖合同因意思表示瑕疵或违反法律而无效或被撤销，对于买受人的所有权也不产生影响。丧失所有权的出卖人只能依不当得利的规定，请求买受人返还不当得利。可见。物权行为的无因性，并不是说该行为没有原因；而是指原因被从行为中抽出，不使其成为民事行为的内容。
　　萨维尼的物权行为理论问世以后，深受学者们重视。时值《德国民法典》制定之际，立法者将物权行为的独立性、无因性采为基本原则．并对其他国家的民法及其理论产生了深远的影响。
　　萨维尼所创的物权行为的概念和无因性理论，经过学者们一个多世纪的争论，对其依据和功能进行了充分的研究。该项理论的优点与缺点，依多数学者的见解，主要有以下几点：
　　第一，可以使法律关系明晰，有助于法律的适用。依物权行为理论，应将债权关系与物权关系完全区分开来。如就买卖而言，可以分为三个独立的民事行为：一是债权行为(买卖契约)；二是移转标的物所有权的物权行为；三是移转价金所有权的物权行为。这三个行为完全分开，概念清楚，关系明确，每个民事行为的效力容易判断，有助于法律的适用。
　　也正是在这一点上物权行为理论受到了尖锐的批评。与萨维尼同时代的另一位著名的民法学家基尔克(O．Gierke)指出，这一理论将简单的动产让与，勉强地从法律上分为完全独立的三个现象，的确与实际生活观念不符，显然违背常情。即使到商店去买一副手套，当场交款、取货，也要考虑到会发生三件事情：首先是缔结一个债权契约，由此契约产生的债权债务关系因履行而消灭；其次要缔结一个移转手套所有权的物权契约和一个移转价金所有权的物权契约；最后还要有一方交付手套、另一方支付价金的事实。这完全是一种人为的拟制，实际上这不过是对单一的民事行为从不同角度的观察结论而已。拟制出这两种互为独立的契约，不仅会使现实的法律过程更增混乱，而且有害于法律的正确适用。
　　第二，物权行为无因性理论，在一定程度上具有保障交易安全的作用。此点最为学者所重视。例如在买卖关系上，标的物交付后，如果买卖契约未成立、无效或被撤销，依不承认物权行为无因性的立法，不发生标的物所有权的移转。买受人如果再转让给第三人时，属于无权处分。基于任何人不得将大于自己的权利让与他人的原则，第三人即使为善意也不能取得标的物的所有权。反之，依承认物权行为无因性立法，因物权行为不受债权行为的影响，第三人仍能取得标的物的所有权，从而有利于保障交易的安全。
　　的确，物权行为无因性理论在一定程度上具有保障交易安全的作用；但是在规定了善意取得制度以后，第三人可以借助善意取得制度得到保护，而不必求助于物权行为无因性。例如，依《德国民法典》第932条、第933条的规定，让与的物虽不属于让与人，但受让人因其善意仍可取得物的所有权。其他如《法国民法典》第2279条、第2280条，《日本民法典》第192条，《瑞士民法典》第714条第2款，都是用善意取得制度来保护善意第三人利益的，进而维护交易安全。正是就此点而言，物权行为无因性理论，可谓已失去其存在的依据。
　　第三，有利于减少举证困难。根据物权行为理论，动产物权的移转以交付为要件，不动产物权的移转以登记为要件。而这种交付、登记具有公信力，如《德国民法典》第891条关于法律上的推定的规定，在土地登记簿册中为某人登记一项权利时，应推定此人享有此项权利；在土地登记簿册中注销某一项权利时，应推定此项权利不复存在。因此，物权的变动证明较为容易。
　　但是，减少举证困难，是登记与交付的作用，与物权行为无因性并无关系。不承认物权行为及其无因性的立法，也可以要求物权的变动须登记交付，并赋予其公信力，使物权的变动易于证明。可见，物权行为的无因性，在举证问题上并无多大的实益。
　　物权行为无因性理论和承认物权行为无因性的立法的最大缺点，就在于严重损害出卖人的利益，有违民法中的公平原则。依物权行为无因性理论，买卖契约(债权行为)即使未成立、无效或被撤销。对物权行为也不发生影响，买受人仍取得所有权。出卖人只能依不当得利的规定请求返还不当得利，其地位由物的所有人降为普通债权人，丧失了其在物权法上可以主张的权利。这会给出卖人带来一系列不利的后果：如果买受人已将标的物转让，即使第三人是恶意的，也能取得物的所有权，出卖人不能对第三人主张权利，只能请求买受人返还转让所得的利益；如果买受人已将标的物提供担保，即在标的物上设定担保物权，该担保物权优先于出卖人对买受人的不当得利返还请求权；如果买受人的其他债权人将该标的物作为强制执行的标的，出卖人无权提出异议；如果买受人破产，出卖人对于该标的物亦无取回权，而只能与其他债权人一道按债权额比例受偿；如果非因买受人的过错致使标的物毁损、灭失，买受人可以免责。
　　鉴于物权行为无因性理论和立法的上述缺点，学者中有主张对物权行为无因性理论的适用进行限制，即使物权行为无因性相对化；甚至有的学者主张废弃物权行为无因性理论。
　　物权行为无因性的相对化，是以种种理论使物权行为的效力受到作为原因的债权行为的制约。限制物权行为无因性理论的适用，要者有三：其一，条件关联理论，即当事人可依其意思，使物权行为的效力系于买卖契约。买卖契约无效，物权行为亦无效。当事人的这种意思可以默示为之。例如，在买卖契约与物权行为同时完成时，即可认为当事人默示作出了此等意思表示。其二，共同瑕疵理论，即使物权行为与债权行为因共同的瑕疵而无效或被撤销。例如，甲因重大误解，将乙的一张名画的仿制品当做真迹高价购买，甲可以撤销该买卖契约；同时由于物权契约也是因重大误解而为，故也可以撤销。如果甲仅仅表示撤销买卖契约，在解释上应认为物权行为已经同时撤销。其三，民事行为一体化理论，即依《德国民法典》第139条关于民事行为部分无效，原则上应全部无效的规定，解释买卖契约与物权行为是统一的民事行为，则买卖契约无效时，物权行为亦无效。
　　主张抛弃物权行为概念及无因性理论的学者认为，应当将变动物权的意思纳入债权契约的意思表示中同时表示之。即基于买卖、互易、赠与、设定担保等债权行为而发生的物权变动，无须另有一个独立的物权行为，而应使物权变动的意思表示，纳入债权行为之中，与成立债的关系的意思一并表示之，不必加以独立化而自成一个民事行为。

　　作者：褚静
中国金融期货交易所


中国金融期货交易所结算会员结算业务细则


第一章　总 则

第一条　为规范结算会员的期货结算行为，加强对结算会员结算业务的监督管理，根据《期货公司金融期货结算业务试行办法》和《中国金融期货交易所交易规则》，制定本细则。

第二条　本细则所称结算会员结算业务是指中国金融期货交易所（以下简称交易所）特别结算会员、全面结算会员对其受托结算的交易会员办理的期货结算业务。

第三条　结算会员从事期货结算业务，应当遵守法律、行政法规、规章和交易所交易规则及其实施细则，建立健全内部控制制度，审慎经营，履行诚信义务。

第四条　结算会员从事期货结算业务时，应当公平对待交易会员及其客户，不得从事不正当竞争。

第五条　结算会员、交易会员应当遵守本细则。

第二章　结算协议

第六条　交易会员应当委托结算会员为其进行结算，且只能委托一家结算会员为其进行结算。

第七条　结算会员受托为交易会员结算，应当签订结算协议，并报交易所备案。

第八条　结算会员与交易会员签订结算协议，应当遵守法律、行政法规、规章和交易所的规定，协议应当包括下列内容：

（一）交易指令下达方式及审查或者验证措施；

（二）保证金标准；

（三）交易会员结算准备金最低余额；

（四）风险管理措施、条件及程序；

（五）结算流程；

（六）手续费标准;

（七）通知事项、方式及时限；

（八）不可归责于协议双方当事人所造成损失的情形及其处理方式；

（九）协议变更和解除；

（十）违约责任；

（十一）争议处理方式；

（十二）双方约定的且不违反法律、行政法规、规章规定的其他事项。

第九条　结算协议期满且协议双方中的一方不再续约的，应当在协议约定期限内向另一方提出。

第十条　结算协议履行期间，协议双方中的一方欲提前终止协议的，应当在协议约定期限内向另一方提出并取得一致意见。

第十一条　结算会员与交易会员签订结算协议，发生下列情形之一的，应当于5个交易日内报交易所备案：

（一）修改结算协议条款；

（二）终止结算协议；

（三）结算协议到期；

（四）交易所规定的其他情形。

第十二条　交易会员更换结算会员的，应当在交易会员和移出结算会员结算协议期满前30日之前向交易所申请办理更换结算会员手续。

第十三条　结算会员应当保守交易会员的商业秘密。

第三章　交 易

第十四条　交易会员应当按照交易所的规定为其客户申请交易编码。交易所将开户成功和交易编码的确认信息发送给交易会员后，交易会员应当及时告知结算会员。

第十五条　交易会员注销客户交易编码的，按照前条规定的程序办理。

第十六条　交易会员下达的交易指令应当通过结算会员进入交易所。

结算会员可以按照结算协议的约定对交易会员的指令采取必要的限制措施。

第十七条　结算会员应当按照时间优先的原则传递交易会员的交易指令。

第十八条　交易会员下达的交易指令进入交易所后，结算会员应当及时将从交易所取得的委托回报和成交结果反馈给交易会员。

第十九条　交易会员对委托回报和成交结果有异议的，应当在当日及时向结算会员、交易所提出。

第二十条　客户申请套期保值额度的，应当向其开户的交易会员申报，交易会员对申报材料进行审核后向交易所办理申请手续。

交易所对客户的套期保值申请材料进行审核，确定其套期保值额度后，应当及时将套期保值额度告知结算会员和交易会员。

第二十一条　交易会员申请套期保值额度的，直接向交易所办理申请手续。

交易所对交易会员的套期保值申请材料进行审核，确定其套期保值额度后，应当及时将套期保值额度告知结算会员和交易会员。

第四章　结 算

第二十二条　特别结算会员应当在期货保证金存管银行开设期货保证金账户，用于存放交易会员的保证金及相关款项。

全面结算会员应当在期货保证金存管银行开设期货保证金账户，用于存放其客户和交易会员的保证金及相关款项。

交易会员是期货公司的，应当在期货保证金存管银行开设期货保证金账户，用于存放其客户保证金及相关款项。

交易会员不是期货公司的，应当在期货保证金存管银行开设期货结算账户，用于存放其保证金及相关款项。

第二十三条　结算会员向交易会员收取的保证金归交易会员所有。除用于交易会员的期货交易外，任何机构或者个人不得占用、挪用。

交易会员向客户收取的保证金归客户所有。除用于客户的期货交易外，任何机构或者个人不得占用、挪用。

第二十四条　交易会员是期货公司的，其与结算会员的期货业务资金往来，只能通过各自的期货保证金账户办理。

交易会员不是期货公司的，其与结算会员的期货业务资金往来，通过交易会员的期货结算账户和结算会员的期货保证金账户办理。

第二十五条　结算会员应当对交易会员存入结算会员期货保证金账户的保证金实行分账管理，为每一交易会员设立明细账户，按日序时登记核算每一交易会员的出入金、盈亏、交易保证金、手续费等。

第二十六条　结算会员为交易会员结算应当按照买入和卖出的持仓量分别收取交易保证金，且交易保证金标准不得低于交易所对该结算会员的收取标准。

第二十七条　结算会员和交易会员应当在结算协议中约定交易会员结算准备金最低余额。结算准备金最低余额不得低于人民币50万元，交易会员应当以自有资金缴纳。

第二十八条　结算会员为交易会员结算的，应当建立并执行当日无负债结算制度。

当日交易结束后，结算会员应当根据交易所公布的当日结算价，按照交易所的计算方法计算交易会员所有合约的盈亏，同时计算交易保证金及手续费、税金等费用。

当日盈利划入交易会员结算准备金，当日亏损从交易会员结算准备金中扣划。

交易会员账户中的交易保证金超过上一交易日结算时的交易保证金部分从结算准备金中扣划，交易保证金低于上一交易日结算时的交易保证金部分划入结算准备金。

手续费、税金等费用从交易会员的结算准备金中扣划。

第二十九条　结算会员应当按照结算协议的约定，为交易会员办理出入金，无正当理由不得拖延。

第三十条　结算会员应当与交易会员约定结算数据收取、查询和确认的时间和方式。结算会员应当本着安全、准确、及时的原则为交易会员发送结算数据。

结算会员对交易会员的所有结算科目的内容、格式、处理方式和处理日期应当与交易所保持一致。

第三十一条　交易会员对结算会员发送的结算数据有异议的，应当以书面形式在结算协议约定的时间内提出；交易会员对结算数据无异议的，应当按照结算协议约定的方式确认。

交易会员在结算协议约定的时间内既未对结算数据的内容确认，也未提出异议的，视为对结算数据内容的确认。

交易会员有异议的，结算会员应当在结算协议约定的时间内予以核实。

交易会员未在结算协议约定的时间内提出异议的，不得再提出异议。

第三十二条　交易会员和结算会员可以根据《中国金融期货交易所结算细则》的规定向交易所提出办理交易会员更换结算会员的申请。

交易所批准交易会员更换结算会员的，移出结算会员、交易会员和移入结算会员应当于交易所通知的日期变更委托结算关系。

第三十三条　在交易所办理交易会员更换结算会员业务过程中，交易会员和结算会员应当相互予以配合。

第五章 风险管理

第三十四条　结算会员对其受托的客户和交易会员进行风险管理，交易会员对其受托的客户进行风险管理。

第三十五条　结算会员应当依照中国证监会、交易所的规定建立对其受托的客户和交易会员的保证金管理制度。

第三十六条　结算会员可以根据交易会员的资信及市场情况调整保证金标准。

第三十七条　调整期货合约交易保证金标准的，结算会员应当在当日结算时对该合约的所有持仓按照调整后的交易保证金标准进行结算。交易会员保证金不足的，应当在下一个交易日开市前追加到位。

第三十八条　交易所开市前，交易会员结算准备金余额小于规定或者约定最低余额的，结算会员应当禁止其开仓。

第三十九条　结算会员不得向交易会员收取结算担保金。

第四十条　全面结算会员的持仓超过交易所持仓限额的，其客户、交易会员均不得同方向开仓交易；特别结算会员的持仓超过交易所持仓限额的，其交易会员不得同方向开仓交易。

第四十一条　交易会员客户的持仓达到交易所规定的持仓报告标准的，客户应当通过交易会员于下一交易日收市前向交易所报告。客户未报告的，交易会员应当向交易所报告。

第四十二条　结算会员应当建立并执行对交易会员的强行平仓制度。

第四十三条　交易会员的结算准备金余额低于约定标准的，应当及时追加保证金或者自行平仓。交易会员未在结算协议约定的时间内追加保证金或者自行平仓的，结算会员有权将该交易会员的持仓强行平仓。

第四十四条　发生下列情形的，结算会员应当按照结算协议约定的原则和措施对交易会员及其客户的持仓采取强行平仓措施：

（一）交易会员的结算准备金余额小于零且未能在结算协议约定时间内补足；

（二）交易会员或者其客户发生其他应当予以强行平仓的违规违约行为。

第四十五条　结算会员和交易会员在结算协议中应当约定强行平仓执行原则。强行平仓可以参照交易所的执行原则，也可以采取其他原则。

第四十六条　结算会员对交易会员采取强行平仓措施的，强行平仓发生的费用、损失以及因市场原因无法强行平仓造成的损失扩大部分均由交易会员承担。

交易会员承担损失后，有权向有责任的客户追偿。

第四十七条　交易所根据规定进行强制减仓的，结算会员应当配合交易所实施强制减仓，化解市场风险。

第四十八条　交易所根据规定宣布进入异常情况的，结算会员应当配合交易所化解市场风险。

第四十九条　交易会员在期货交易中违约的，应当承担违约责任。

结算会员应当先以该交易会员的保证金承担其违约责任;保证金不足的，结算会员应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此取得对该交易会员的相应追偿权。

第五十条　结算会员认为必要的，可以对交易会员进行风险提示。

第六章　监督管理

第五十一条　结算会员、交易会员及其从业人员应当遵守国家有关法律、行政法规、规章和交易所交易规则及其实施细则等规定，接受中国证监会和交易所的监督和管理。

第五十二条　结算会员应当谨慎、勤勉地办理期货结算业务，控制结算业务风险；建立结算业务风险隔离机制和保密制度，平等对待结算会员的客户、交易会员及其客户，防范利益冲突，不得利用结算业务关系及因此获得的信息损害交易会员及其客户的合法权益。

第五十三条　交易会员应当谨慎、勤勉地控制其客户交易风险，不得利用结算业务关系损害为其结算的结算会员及其客户的合法权益。

第五十四条　交易结算会员不得为交易会员进行结算；全面结算会员、特别结算会员只能为符合规定条件的交易会员进行结算。

第五十五条　结算会员应当将自有资金与受托结算的交易会员保证金分账管理，交易会员保证金应当专户存储，严禁挪用。

第五十六条　结算会员不得将收取的交易会员保证金用于自身经营活动或者清偿自身债务；不得允许他人使用交易会员保证金或者用交易会员保证金为他人经营活动提供担保。

第五十七条　结算会员不得以任何方式欺诈交易会员。

第五十八条　结算会员、交易会员应当维护交易所的声誉，协助交易所处理各种突发或者异常事件。出现突发或者异常事件时，结算会员应当做好交易会员和客户的解释工作。

第七章　附 则

第五十九条　违反本细则规定的，交易所按照本细则和《中国金融期货交易所违规违约处理办法》的有关规定处理。

第六十条　本细则由交易所负责解释。

第六十一条　本细则自2007年6月27日起实施。