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中华人民共和国商标法实施条例

时间:2024-07-06 07:23:09 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9542
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中华人民共和国商标法实施条例

国务院


中华人民共和国国务院令

(第358号)

  现公布《中华人民共和国商标法实施条例》,自2002年9月15日起施行。

总理朱镕基

二○○二年八月三日


中华人民共和国商标法实施条例


  第一章 总则

  第一条根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法),制定本条例。

  第二条本条例有关商品商标的规定,适用于服务商标。

  第三条商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

  第四条商标法第六条所称国家规定必须使用注册商标的商品,是指法律、行政法规规定的必须使用注册商标的商品。

  第五条依照商标法和本条例的规定,在商标注册、商标评审过程中产生争议时,有关当事人认为其商标构成驰名商标的,可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标,驳回违反商标法第十三条规定的商标注册申请或者撤销违反商标法第十三条规定的商标注册。有关当事人提出申请时,应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。

  商标局、商标评审委员会根据当事人的请求,在查明事实的基础上,依照商标法第十四条的规定,认定其商标是否构成驰名商标。

  第六条商标法第十六条规定的地理标志,可以依照商标法和本条例的规定,作为证明商标或者集体商标申请注册。

  以地理标志作为证明商标注册的,其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标,控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的,其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织,可以要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织,该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员;不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的,也可以正当使用该地理标志,该团体、协会或者其他组织无权禁止。

  第七条当事人委托商标代理组织申请商标注册或者办理其他商标事宜,应当提交代理委托书。代理委托书应当载明代理内容及权限;外国人或者外国企业的代理委托书还应当载明委托人的国籍。

  外国人或者外国企业的代理委托书及与其有关的证明文件的公证、认证手续,按照对等原则办理。

  商标法第十八条所称外国人或者外国企业,是指在中国没有经常居所或者营业所的外国人或者外国企业。

  第八条申请商标注册或者办理其他商标事宜,应当使用中文。

  依照商标法和本条例规定提交的各种证件、证明文件和证据材料是外文的,应当附送中文译文;未附送的,视为未提交该证件、证明文件或者证据材料。

  第九条商标局、商标评审委员会工作人员有下列情形之一的,应当回避,当事人或者利害关系人可以要求其回避:

  (一)是当事人或者当事人、代理人的近亲属的;

  (二)与当事人、代理人有其他关系,可能影响公正的;

  (三)与申请商标注册或者办理其他商标事宜有利害关系的。

  第十条除本条例另有规定的外,当事人向商标局或者商标评审委员会提交文件或者材料的日期,直接递交的,以递交日为准;邮寄的,以寄出的邮戳日为准;邮戳日不清晰或者没有邮戳的,以商标局或者商标评审委员会实际收到日为准,但是当事人能够提出实际邮戳日证据的除外。

  第十一条商标局或者商标评审委员会的各种文件,可以通过邮寄、直接递交或者其他方式送达当事人。当事人委托商标代理组织的,文件送达商标代理组织视为送达当事人。

  商标局或者商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期,邮寄的,以当事人收到的邮戳日为准;邮戳日不清晰或者没有邮戳的,自文件发出之日起满15日,视为送达当事人;直接递交的,以递交日为准。文件无法邮寄或者无法直接递交的,可以通过公告方式送达当事人,自公告发布之日起满30日,该文件视为已经送达。

  第十二条商标国际注册依照我国加入的有关国际条约办理。具体办法由国务院工商行政管理部门规定。

  第二章 商标注册的申请

  第十三条申请商标注册,应当按照公布的商品和服务分类表按类申请。每一件商标注册申请应当向商标局提交《商标注册申请书》1份、商标图样5份;指定颜色的,并应当提交着色图样5份、黑白稿1份。

  商标图样必须清晰、便于粘贴,用光洁耐用的纸张印制或者用照片代替,长或者宽应当不大于10厘米,不小于5厘米。

  以三维标志申请注册商标的,应当在申请书中予以声明,并提交能够确定三维形状的图样。

  以颜色组合申请注册商标的,应当在申请书中予以声明,并提交文字说明。

  申请注册集体商标、证明商标的,应当在申请书中予以声明,并提交主体资格证明文件和使用管理规则。

  商标为外文或者包含外文的,应当说明含义。

  第十四条申请商标注册的,申请人应当提交能够证明其身份的有效证件的复印件。商标注册申请人的名义应当与所提交的证件相一致。

  第十五条商品名称或者服务项目应当按照商品和服务分类表填写;商品名称或者服务项目未列入商品和服务分类表的,应当附送对该商品或者服务的说明。

  商标注册申请等有关文件,应当打字或者印刷。

  第十六条共同申请注册同一商标的,应当在申请书中指定一个代表人;没有指定代表人的,以申请书中顺序排列的第一人为代表人。

  第十七条申请人变更其名义、地址、代理人,或者删减指定的商品的,可以向商标局办理变更手续。

  申请人转让其商标注册申请的,应当向商标局办理转让手续。

  第十八条商标注册的申请日期,以商标局收到申请文件的日期为准。申请手续齐备并按照规定填写申请文件的,商标局予以受理并书面通知申请人;申请手续不齐备或者未按照规定填写申请文件的,商标局不予受理,书面通知申请人并说明理由。

  申请手续基本齐备或者申请文件基本符合规定,但是需要补正的,商标局通知申请人予以补正,限其自收到通知之日起30日内,按照指定内容补正并交回商标局。在规定期限内补正并交回商标局的,保留申请日期;期满未补正的,视为放弃申请,商标局应当书面通知申请人。

  第十九条两个或者两个以上的申请人,在同一种商品或者类似商品上,分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的,各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的,各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商,并将书面协议报送商标局;不愿协商或者协商不成的,商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人,驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的,视为放弃申请,商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。

  第二十条依照商标法第二十四条规定要求优先权的,申请人提交的第一次提出商标注册申请文件的副本应当经受理该申请的商标主管机关证明,并注明申请日期和申请号。

  依照商标法第二十五条规定要求优先权的,申请人提交的证明文件应当经国务院工商行政管理部门规定的机构认证;展出其商品的国际展览会是在中国境内举办的除外。

  第三章 商标注册申请的审查

  第二十一条商标局对受理的商标注册申请,依照商标法及本条例的有关规定进行审查,对符合规定的或者在部分指定商品上使用商标的注册申请符合规定的,予以初步审定,并予以公告;对不符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请不符合规定的,予以驳回或者驳回在部分指定商品上使用商标的注册申请,书面通知申请人并说明理由。

  商标局对在部分指定商品上使用商标的注册申请予以初步审定的,申请人可以在异议期满之日前,申请放弃在部分指定商品上使用商标的注册申请;申请人放弃在部分指定商品上使用商标的注册申请的,商标局应当撤回原初步审定,终止审查程序,并重新公告。

  第二十二条对商标局初步审定予以公告的商标提出异议的,异议人应当向商标局提交商标异议书一式两份。商标异议书应当写明被异议商标刊登《商标公告》的期号及初步审定号。商标异议书应当有明确的请求和事实依据,并附送有关证据材料。

  商标局应当将商标异议书副本及时送交被异议人,限其自收到商标异议书副本之日起30日内答辩。被异议人不答辩的,不影响商标局的异议裁定。

  当事人需要在提出异议申请或者答辩后补充有关证据材料的,应当在申请书或者答辩书中声明,并自提交申请书或者答辩书之日起3个月内提交;期满未提交的,视为当事人放弃补充有关证据材料。

  第二十三条商标法第三十四条第二款所称异议成立,包括在部分指定商品上成立。异议在部分指定商品上成立的,在该部分指定商品上的商标注册申请不予核准。

  被异议商标在异议裁定生效前已经刊发注册公告的,撤销原注册公告,经异议裁定核准注册的商标重新公告。

  经异议裁定核准注册的商标,自该商标异议期满之日起至异议裁定生效前,对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力;但是,因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失,应当给予赔偿。

  经异议裁定核准注册的商标,对其提出评审申请的期限自该商标异议裁定公告之日起计算。

  第四章 注册商标的变更、转让、续展

  第二十四条变更商标注册人名义、地址或者其他注册事项的,应当向商标局提交变更申请书。商标局核准后,发给商标注册人相应证明,并予以公告;不予核准的,应当书面通知申请人并说明理由。

  变更商标注册人名义的,还应当提交有关登记机关出具的变更证明文件。未提交变更证明文件的,可以自提出申请之日起30日内补交;期满不提交的,视为放弃变更申请,商标局应当书面通知申请人。

  变更商标注册人名义或者地址的,商标注册人应当将其全部注册商标一并变更;未一并变更的,视为放弃变更申请,商标局应当书面通知申请人。

  第二十五条转让注册商标的,转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续由受让人办理。商标局核准转让注册商标申请后,发给受让人相应证明,并予以公告。

  转让注册商标的,商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并转让;未一并转让的,由商标局通知其限期改正;期满不改正的,视为放弃转让该注册商标的申请,商标局应当书面通知申请人。

  对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请,商标局不予核准,书面通知申请人并说明理由。

  第二十六条注册商标专用权因转让以外的其他事由发生移转的,接受该注册商标专用权移转的当事人应当凭有关证明文件或者法律文书到商标局办理注册商标专用权移转手续。

  注册商标专用权移转的,注册商标专用权人在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并移转;未一并移转的,由商标局通知其限期改正;期满不改正的,视为放弃该移转注册商标的申请,商标局应当书面通知申请人。

  第二十七条注册商标需要续展注册的,应当向商标局提交商标续展注册申请书。商标局核准商标注册续展申请后,发给相应证明,并予以公告。

  续展注册商标有效期自该商标上一届有效期满次日起计算。

  第五章 商标评审

  第二十八条商标评审委员会受理依据商标法第三十二条、第三十三条、第四十一条、第四十九条的规定提出的商标评审申请。商标评审委员会根据事实,依法进行评审。

  第二十九条商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议,是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。

  第三十条申请商标评审,应当向商标评审委员会提交申请书,并按照对方当事人的数量提交相应份数的副本;基于商标局的决定书或者裁定书申请复审的,还应当同时附送商标局的决定书或者裁定书副本。

  商标评审委员会收到申请书后,经审查,符合受理条件的,予以受理;不符合受理条件的,不予受理,书面通知申请人并说明理由;需要补正的,通知申请人自收到通知之日起30日内补正。经补正仍不符合规定的,商标评审委员会不予受理,书面通知申请人并说明理由;期满未补正的,视为撤回申请,商标评审委员会应当书面通知申请人。

  商标评审委员会受理商标评审申请后,发现不符合受理条件的,予以驳回,书面通知申请人并说明理由。

  第三十一条商标评审委员会受理商标评审申请后,应当及时将申请书副本送交对方当事人,限其自收到申请书副本之日起30日内答辩;期满未答辩的,不影响商标评审委员会的评审。

  第三十二条当事人需要在提出评审申请或者答辩后补充有关证据材料的,应当在申请书或者答辩书中声明,并自提交申请书或者答辩书之日起3个月内提交;期满未提交的,视为放弃补充有关证据材料。

  第三十三条商标评审委员会根据当事人的请求或者实际需要,可以决定对评审申请进行公开评审。

  商标评审委员会决定对评审申请进行公开评审的,应当在公开评审前15日书面通知当事人,告知公开评审的日期、地点和评审人员。当事人应当在通知书指定的期限内作出答复。

  申请人不答复也不参加公开评审的,其评审申请视为撤回,商标评审委员会应当书面通知申请人;被申请人不答复也不参加公开评审的,商标评审委员会可以缺席评审。

  第三十四条申请人在商标评审委员会作出决定、裁定前,要求撤回申请的,经书面向商标评审委员会说明理由,可以撤回;撤回申请的,评审程序终止。

  第三十五条申请人撤回商标评审申请的,不得以相同的事实和理由再次提出评审申请;商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的,任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。

  第三十六条依照商标法第四十一条的规定撤销的注册商标,其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定,对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定,工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定,以及已经履行的商标转让或者使用许可合同,不具有追溯力;但是,因商标注册人恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。

  第六章 商标使用的管理

  第三十七条使用注册商标,可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”或者注册标记。

  注册标记包括(注外加○)和(R外加○)。使用注册标记,应当标注在商标的右上角或者右下角。

  第三十八条《商标注册证》遗失或者破损的,应当向商标局申请补发。《商标注册证》遗失的,应当在《商标公告》上刊登遗失声明。破损的《商标注册证》,应当在提交补发申请时交回商标局。

  伪造或者变造《商标注册证》的,依照刑法关于伪造、变造国家机关证件罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任。

  第三十九条有商标法第四十四条第(一)项、第(二)项、第(三)项行为之一的,由工商行政管理部门责令商标注册人限期改正;拒不改正的,报请商标局撤销其注册商标。

  有商标法第四十四条第(四)项行为的,任何人可以向商标局申请撤销该注册商标,并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人,限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由;期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的,由商标局撤销其注册商标。

  前款所称使用的证据材料,包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。

  第四十条依照商标法第四十四条、第四十五条的规定被撤销的注册商标,由商标局予以公告;该注册商标专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止。

  第四十一条商标局、商标评审委员会撤销注册商标,撤销理由仅及于部分指定商品的,撤销在该部分指定商品上使用的商标注册。

  第四十二条依照商标法第四十五条、第四十八条的规定处以罚款的数额为非法经营额20%以下或者非法获利2倍以下。

  依照商标法第四十七条的规定处以罚款的数额为非法经营额10%以下。

  第四十三条许可他人使用其注册商标的,许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案。

  第四十四条违反商标法第四十条第二款规定的,由工商行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的,收缴其商标标识;商标标识与商品难以分离的,一并收缴、销毁。

  第四十五条使用商标违反商标法第十三条规定的,有关当事人可以请求工商行政管理部门禁止使用。当事人提出申请时,应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。经商标局依照商标法第十四条的规定认定为驰名商标的,由工商行政管理部门责令侵权人停止违反商标法第十三条规定使用该驰名商标的行为,收缴、销毁其商标标识;商标标识与商品难以分离的,一并收缴、销毁。

  第四十六条商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册的,应当向商标局提交商标注销申请书,并交回原《商标注册证》。

  商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册的,该注册商标专用权或者该注册商标专用权在该部分指定商品上的效力自商标局收到其注销申请之日起终止。

  第四十七条商标注册人死亡或者终止,自死亡或者终止之日起1年期满,该注册商标没有办理移转手续的,任何人可以向商标局申请注销该注册商标。提出注销申请的,应当提交有关该商标注册人死亡或者终止的证据。

  注册商标因商标注册人死亡或者终止而被注销的,该注册商标专用权自商标注册人死亡或者终止之日起终止。

  第四十八条注册商标被撤销或者依照本条例第四十六条、第四十七条的规定被注销的,原《商标注册证》作废;撤销该商标在部分指定商品上的注册的,或者商标注册人申请注销其商标在部分指定商品上的注册的,由商标局在原《商标注册证》上加注发还,或者重新核发《商标注册证》,并予公告。

  第七章 注册商标专用权的保护

  第四十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

  第五十条有下列行为之一的,属于商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为:

  (一)在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的;

  (二)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。

  第五十一条对侵犯注册商标专用权的行为,任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。

  第五十二条对侵犯注册商标专用权的行为,罚款数额为非法经营额3倍以下;非法经营额无法计算的,罚款数额为10万元以下。

  第五十三条商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记,可能欺骗公众或者对公众造成误解的,可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。

  第八章 附则

  第五十四条连续使用至1993年7月1日的服务商标,与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的,可以继续使用;但是,1993年7月1日后中断使用3年以上的,不得继续使用。

  第五十五条商标代理的具体管理办法由国务院另行规定。

  第五十六条商标注册用商品和服务分类表,由国务院工商行政管理部门制定并公布。

  申请商标注册或者办理其他商标事宜的文件格式,由国务院工商行政管理部门制定并公布。

  商标评审委员会的评审规则由国务院工商行政管理部门制定并公布。

  第五十七条商标局设置《商标注册簿》,记载注册商标及有关注册事项。

  商标局编印发行《商标公告》,刊登商标注册及其他有关事项。

  第五十八条申请商标注册或者办理其他商标事宜,应当缴纳费用。缴纳费用的项目和标准,由国务院工商行政管理部门会同国务院价格主管部门规定并公布。

  第五十九条本条例自2002年9月15日起施行。1983年3月10日国务院发布、1988年1月3日国务院批准第一次修订、1993年7月15日国务院批准第二次修订的《中华人民共和国商标法实施细则》和1995年4月23日《国务院关于办理商标注册附送证件问题的批复》同时废止。

国家安全监管总局办公厅关于进一步加强金属非金属地下矿山提升系统安全管理工作的通知

国家安全监管总局


国家安全监管总局办公厅关于进一步加强金属非金属地下矿山提升系统安全管理工作的通知

安监总厅管一〔2009〕11号


各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理局:

近一个时期以来,金属非金属地下矿山因提升系统引发的事故时有发生,给人民生命财产造成较大损失。导致事故发生的主要原因:一是提升设备设施不符合标准要求,存在重大安全隐患,如有的罐笼门关不上,有的罐顶抗压力不够;二是防护装置设置不齐全,如有的竖井提升系统没有设过卷保护装置,有的用作升降人员的单绳提升罐笼没有安装防坠器;三是运行管理不严格,如有的乘罐人员不按规定锁闭罐笼门。为深刻吸取事故教训,避免同类事故重复发生,现就进一步加强金属非金属地下矿山提升系统安全管理工作通知如下:

一、开展矿井提升系统专项隐患排查治理工作。各地区要督促地下矿山企业抓紧制定工作方案,组织专业人员,集中时间查清本单位提升系统的基本情况,排查安全隐患。对排查出的隐患,要明确责任,及时整改。提升系统必须符合设计要求,必须使用符合国家标准、行业标准要求的设备、设施,不符合标准的设备、设施,要限期整改。过卷保护装置和信号装置必须安装到位;升降人员的单绳提升罐笼必须有安全可靠的防坠器;提升矿车的斜井要安装有常闭式防跑车装置;斜井上部和中间车场没有设阻车器或挡车栏的要立即停产整顿。斜井下部车场要建躲避硐室,并有明显的标志。

二、切实加强提升系统运行管理。提升运行要由有资质的人员专人管理。同一层罐笼严禁同时升降人员和物料;升降爆破器材时,要有人跟罐监护。要加强对提升系统的维护保养,建立定期检查维修制度,明确责任,狠抓落实。每天应由专职人员对提升系统检查一次,每月应由企业组织有关人员检查一次,发现隐患立即停用,及时整改。主要提升装置、提升钢丝绳等设备设施,要由有资质的检测检验机构按照相关标准的规定定期进行检测检验。

三、进一步加大安全监管工作力度。各级安全监管部门要加大对矿山企业的监督检查力度,适时对提升系统安全情况进行督查,督促各矿山企业把提升系统安全管理工作作为矿山安全生产工作的一项重要内容,认真开展安全生产隐患排查治理工作,确保提升系统安全可靠运行。


国家安全生产监督管理总局办公厅

二○○九年一月二十二日

论公立高校银行贷款的政策性特征

李文江


摘要:公立高校银行贷款是一种自发的制度,在2007年3月份召开的两会上也成为代表们热议的一个话题,大家呼吁政府尽快解决高校银行贷款问题。作者从公立高校和政策性银行同是公法人、公益性目标的一致性等分析出发,论证了公立高校政策性银行贷款的特征,对解决公立高校银行贷款存在问题具有理论意义和实际应用价值。

关键词:公立高校 公法人 开发性金融  软贷款


  政策性银行为什么能够成为支持公立高校健康发展的主要力量,或者说公立高校政策性银行贷款的合法性、可行性,笔者试图加以论证。

一、政策性银行和公立高校同系公法人

(一) 对公法人的认识

  所谓公法人,与私法人相对,是法人制度不断发展的产物。在古代罗马法中,法人的团体形态有三种:一种是成员显现型,指由一定数量成员(社员)构成的团体,如各种协会,其成员的地位和作用得到最大程度的显现。罗马法中有人的集合体(Universitas Personarum)的概念,它成为以后社团法人的起源。第二种是成员隐现型团体,它是物的集合体(Universitastrerum),如中世纪时的教会团体,其成员的地位和作用不甚明显,但财产却显示得很充分。它以后发展成为现代民法中的财团法人。第三种就是成员不现型团体,如古代罗马法中的国库(国家)和市府(地方自治团体),它们拥有独立的财产并可以独自享受权利,承担义务,既是公法主体,具有独立的公法上的法律人格,同时又是市民社会中具有独立人格的私法主体。他们的成员不能显现,和作为“人的集合体”与“物的集合体”的法人不同,它们以后发展成为公法人。
  公法人的概念主要见于大陆法系国家,目的是为了区分国家与私法人的不同。这种不同乃在于公法人是由公法设立的;其存在的目的主要不是为了从事民事活动,享受民事权利、履行民事义务、承担民事责任,而是要为公共利益行使行政权力或提供服务,因而其所享有的权利也主要是公法所规定的行政权力。十九世纪中叶以后,公法人的概念迅速扩充,除国家以外,公法社团、公法财团、公共营造物等也被纳入公法人的概念之中,也就是本文下面所指的公法人中的特别法人。但公法人概念虽系继受民法概念而来,但在发展过程中,却因公法的独特性,而形成不同的概念。如民法上的法人,系指自然人以外,由法律所创设的,可以享有权利、承担义务的抽象组织体,因而只要具有权利能力,就是法人,很少有例外。但公法上却存在着完全权利能力、部分权利能力及不具权利能力的区分,而公法人只是其中具有完全权利能力的主体。也就是说,公法人不仅可以以自己的名义行使权利与义务,而且可以独立地承担责任,不仅可以对抗第三人,而且可以对抗设立它的国家或地方自治团体。
  主张区分公法人与私法人者对如何进行区分并无统一标准,而是存在多种学说:
  一是目的说。即以公共利益为目的而设立的法人为公法人,以私人利益为目的而设立的法人为私法人。
  二是设立依据说。即依公法而设立的法人为公法人,依私法而设立的法人为私法人。
  三是设立者说。即由国家或公共团体设立的法人为公法人,由私人设立的法人为私法人。
  四是法律关系说。即对国家有特别利害关系并受国家特别保护的法人为公法人,反之则为私法人。
  五是权力说。即凡行使或分担国家权力或政府职能的法人为公法人,反之则为私法人。
  六是一般社会观念说。即依当时的社会观念认为是公法人者即为公法人,认为是私法人者则为私法人,并没有一个明确的标准。
  笔者认为,上述学说都只从某一方面而不是完整地描述了区分的标准。笔者主张应采目的说与设立者说,即由国家或公共团体以公共利益为目的而设立的法人为公法人。
  公私法人的划分是建立在公私法划分的基础上的,是西方学者把法律分为公私法的产物。前苏联和东欧国家由于摒弃公法与私法的划分故不承认公法人与私法人的区分。我国法学理论由于受前苏联理论的影响,在一个相当长的时期,将我国一切法律均视为公法 ,而否认有私法之存在。这一理论产生于、也适应了以前权力高度集中的行政经济体制的要求。而在社会主义市场经济条件下,特别是在加入世贸组织后,这种理论显然已经不能适应现实的需要。基于市场经济本身的性质,在当前强调公私法的区分,具有重大的理论意义和实践意义。有学者主张,区分公法与私法是建立市场经济法律制度的前提,力主应区分公法与私法 。笔者同意这一主张,并认为,在社会主义市场经济条件下,只要承认公法与私法的划分,便存在公法人和私法人划分的重要价值和意义。我国已有学者肯定这种划分的法律意义 。笔者认为,随着改革的进一步深入,将会出现更多的、旧的法人分类方法所不能包容的新型法人,如存款保险公司、公证机构等等,只能以公法人与私法人的分类方法来划分。

(二) 我国政策性银行属于公法人

  我国民法对法人的分类并不能囊括政策性银行这类新出现的法人。我国现行《民法通则》将法人分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人两大类。笔者认为,这种分类并不能将我国的政策性银行这类新出现的法人包括进去。这是因为:
  第一,政策性银行不是企业法人。企业法人是指以营利为目的的、独立从事商品生产经营活动的法人;其中以营利为目的、具有独立经济利益是其重要的法律特征 。 而政策性银行区别于其他商业性金融机构的主要特征便是不以营利为目的,专门贯彻、配合政府社会经济政策或意图,以追求社会整体效益为依归 ;它具有一定的独立经济利益,也要加强经济核算,争取保本微利,但它并不象商业性金融机构那样非常强调自己的独立经济利益。从另一个角度看,如果政策性银行为企业法人,那么它们就与商业银行毫无二致,其设立与运作也必须适用《商业银行法》的规定,而这显然是有违《商业银行法》的规定和国务院有关规定的 。因而,我国的政策性银行不是企业法人。有人认为,我国政策性银行是国有企业法人,并没有充足的理由 。《国家开发银行财务管理暂行办法》第3条提到,国家开发银行要办理工商登记。依笔者理解,这实际上是在把国家开发银行作为企业对待,因为在我国,只有企业才需要到工商行政管理机关办理工商登记。
  第二,政策性银行不是机关法人。机关法人是指依照国家法律和行政命令组建的、以从事国家管理活动为主的各级国家机关。它们是代表国家从事管理活动的组织 。从不以营利为目的这一特征来看,政策性银行和机关法人是一样的;但机关法人另外具有的代表国家从事管理活动、依法享有、行使国家赋予的公权力的特征却是政策性银行所根本不具备的。虽然政策性银行充当政府发展经济、促进社会进步、进行宏观经济管理的工具,但政策性银行本身并不是政府的组成部门,不是国家机关。因此,政策性银行不是机关法人。
  第三,政策性银行不是事业单位法人。事业单位法人是指从事非营利性的社会各项公益事业的各类法人,包括从事新闻、出版、广播、电视、电影、教育、文艺等事业的法人,是社会主义精神文明的重要内容。这些法人组织不以营利为目的,一般不参与商品生产和经营活动,虽然有时也能取得一定收益,但属于辅助性质。在不以营利为目的这一点上,政策性银行与事业单位法人是一致的;但如前所述,事业单位法人的活动仅限于文化、教育、卫生、体育、新闻、出版等方面的社会公益事业,虽与商品经济活动不能截然分开,但并不是主要的经济活动参与者。而政策性银行的业务活动则主要包括农业发展、基础设施、基础产业和支柱产业的支持、进出口贸易促进等我国经济建设与发展的重要领域,是为专门贯彻、配合政府的社会经济政策或意图而开展活动的,以促进社会经济健康、协调发展,追求社会整体效益为已任,是社会主义市场经济活动的重要参与者。可见,政策性银行不属于事业单位法人。有人认为,政策性银行是根据政府宏观决策和法规行事,注重实现政府的政策意图和社会效益,因而政策性银行应属于公益法人,而且独出心裁地称为“公益(事业)法人” ,意在指其为公益性的事业单位法人,不免有些牵强附会,令人费解。
  政策性银行应是公法人。既然我国法律体系在传统上属于大陆法,而我国现行民法对法人的分类又不能涵盖政策性银行这类新型法人,笔者认为,不妨从公法人与私法人划分的角度来分析一下政策性银行的法律性质。笔者认为,政策性银行应属于公法人,其理由如下:
  第一,政策性银行的目的和宗旨是服务于公共利益的。政策性银行不以营利为目的,而应追求社会整体效益,服务于公共目的。之所以如此,是因为政策性金融业务与逐利的经营性业务常常是矛盾的,也就是说,政策性业务是非营利的或低盈利的。比如,一国落后地区的开发,对该国经济平衡发展、社会安定与进步有很大意义。然而,在经济现代化过程中,若以营利为指向,则相对缺乏的资金不仅不会流向落后地区,而且会出现从落后地区漏出,流向资金盈利率较高的经济发达地区。在此情况下,对商业性金融机构而言,追逐营利的理性行为与宏观经济发展目标是相悖的。这样,只有由政府创设的政策性银行,不以营利为目的,而是服从宏观经济社会发展目标的要求,才能向落后地区输送资金,对于由此而产生的亏损,由政府给予补贴,或担保其债务。但这并非意味着政策性银行忽视经营活动的收益,就必然发生亏损。
  第二,政策性银行由国家设立或控制。与商业性金融机构不同,政策性银行绝大多数是由政府直接出全资或部分出资创立,如日本“二行九库”、韩国的政策性银行、美国进出口银行、我国三家政策性银行均是由国家出全资创立的;或是由国家作保证而设立。而不论政策性银行如何设立,它们都是以国家作为后盾,其组织与活动由国家控制和掌握,并与国家、政府保持极其密切的联系,服从和服务于国家社会经济发展的整体利益的需要,并为贯彻、配合政府社会经济政策和意图服务。
  第三,一些同属于大陆法系传统的国家,如日本、法国,其政策性银行立法中均规定政策性银行为公法人。有学者认为,政策性银行属于公益(事业)法人;事实上,公益法人属于社团法人之一种,而社团法人又属于私法人之一种,因而,这些学者实际上是主张政策性银行属于私法人的一种。笔者认为,这是缺乏充分根据的,因而也是不能成立的。只要承认公私法划分在中国的有效性,政策性银行是公法人这一命题便告成立。
  政策性银行公法人的法律地位一经确立,就具备了财政性金融的职能,也就从理论上成为支持公立高校的主要力量。

(三) 公立高校也属于公法人

  公立高校在依法自主管理学校内部事务时,具有第三种法律地位,即公法人中的特别法人。这一观点虽然还没有在我国的立法中得到明确肯定,但已在学术界引起相当强烈的反响并得到初步的共识。高校作为公法人中的特别法人包含两层含义:首先,高校是公法人,而非私法人;其次,高校与国家或国家机关等一般公法人不同,而是公法人中的特别法人。
  公立高校作为公法人,其意义在于首先它是行政主体,是依公法所设立,享有公法所规定的行政权力、履行行政义务、承担行政责任的主体,其存在目的也首先不是为了从事民事活动或营利、而是为公共利益的目的、为公众提供服务,在行政法上具有完全权利能力与责任能力、能以自己名义行使权利、履行义务、承担责任,而且不仅可以对抗第三人,还可以对抗设立它的国家或教育部,也就是说可以对它们提起诉讼。
  高校作为公法人中的一类特别法人,与国家或国家机关等公法人也不完全相同。在西方国家,作为行政主体的公法人,首先包括具有浓厚行政色彩的国家及地方自治团体,其次还包括具有一定独立性、脱离一般行政职能的专门行政机构。这类机构在英国被称为公法人(Public corporation),包括工商企业公法人,行政事务公法人,实施管制的公法人,咨询及和解性质公法人四类。在法国被称为公务法人(les etablissemnts publics),包括行政公务法人,地域公务法人,科学文化和职业公务法人,工商业公务法人四类。在德国,它们是传来意义的行政承担者,是公法法人,包括公法团体、公法机构和公法财团。在日本,它们属于其他行政主体,主要包括营造物法人和公共组合。本文为了行文的方便,将其统称为公法人中的特别法人。
  这些法人虽然名称各异,但具有一些共同的特点:首先,它们是法人,具有一切法人所共同具有的法律地位。如拥有自己独立的财产,与设立该法人的国家或地方政府的财产分离,具有独立的预算,在业务活动中所得到的赢余可以自己储备,而不是上交给设立它的国家或地方政府,因而具有财政上的独立性。又如它可以以自己的名义接受捐赠,签订合同,起诉和应诉等。其次,它们是依行政法设立的法人,其设立、废除、变更和内部组织规则由行政法规规定,不受公司法的拘束。其享有的权利和负担的义务、责任主要是行政法上的,由行政法规规定。第三,它们属于公法人,具有公法人的某些特征,除上述方面外,它们还可以享有公法人的某些特权,如公用征收,财产不能扣押和强制执行,可以签订行政合同,制定规章的行为是行政行为,工作人员可以属于公职人员等。不过它们之间在享有特权的范围和程度上是有差别的。最后也是最重要的是,这些公法人中的特别法人,具有独立的人格,与国家或地方政府保持一定的独立性,独立负担实施公务所产生的权利、义务和责任,并且较少行政机关的官僚风气和繁琐程序,体现出相当的自主、自治特色。高等学校就是这些特别法人中的一类,不同于国家等其他公法人。

二、政策性银行和公立高校具有公益目标的一致性

(一) 政策性银行的公益性目标产生的依据和功能