律师风险代理宜规范不宜缓行
——与朱鑫鹏律师商榷

湖北鄂州大学文法系 钱雄伟


律师风险代理在近年来逐渐成为律师收费中的一种重要方式，引发了一些风险代理诉讼纠纷，也陆续有了对这一问题的不同看法，河南濮阳飞虹律师事务所朱鑫鹏律师在《律师风险代理的实质》（见《中国律师》2003年第2期）一文中认为：“将案件处理结果与律师收费联系起来的‘风险代理’制度，在理论上不成立，在实践上与我国的诉讼模式和法制状况也不相适应。所以，现阶段在中国不适合实行风险代理制度。”对于此论，笔者存有不同的看法，试以此就教于同仁。
朱律师结论的得出，源于以下的逻辑推断：律师代理诉讼的实质是提供一种劳务，对当事人应给付行为而不是给付效果，而风险代理欲给付“胜诉”效果，这就在实践上与我国“法官中心制”的诉讼结构相矛盾，因为律师不可能主导案件的处理，因而这一制度在理论上不成立。要弄清这一推理中的逻辑错误，首先应对风险代理的实质进行分析。
风险代理是一种附条件的民事法律行为，其所附条件是“胜诉”，符合条件的如下法律特征：是尚未发生的不确定事实，由当事人议定而非法定，与代理行为的主要内容不相矛盾。但“所附条件”还应有一个关键的特征：合法。以“胜诉”作为条件是否合法呢？朱律师认为存在两种情形，一是所附条件合法；二是所附条件为不法条件，即当案件本身应当败诉但约定胜诉时，例如：拖欠贷款不愿偿还、不履行抚养义务、逃避法律制裁等。笔者认为，正如刑事案件中的“无罪推定”原则一样，在一个案件未经审结以前，不存在“应当败诉而胜诉”一说，在约定这一条件时并没有预存所谓违法性。所附条件是否违法，只能就其本身是否违法进行判断，例如，甲与乙约定，“若能杀丙”则赠与乙1000元，这一所附条件本身就是违法的，才能称其为不法条件。风险代理中的“胜诉”条件，是案件审判中的一个自然结果，本身何谈不法？正如甲农科站与乙村签订新稻种供应合同中，乙方考虑到该品种尚未通过有关鉴定，故与甲方约定“鉴定通过合同生效”的条件，我们同样不可能排除甲方使用违法手段通过鉴定的可能性，但我们并不能因此而得出“鉴定通过合同生效”这一所附条件违法的荒谬结论。至于实践中存在的错案，有可能是法官的素质问题，有可能是律师和法官的不正当行为，自有相应的监督机制去完善，如果以此种担忧为理由来否定胜诉作为所附条件的合法性，岂不是因噎废食？退而论之，风险代理实践中还尚未见被告在拖欠贷款等案件中使用过风险代理，因为被告应诉别无选择，他也不需要预付诉讼费等，风险代理对于被告而言并无益处，因此此种担忧实属多余，况且律师在做这种被告的代理人时，也不会选择只有高风险而无高回报的风险代理方式。
那么，作为诉讼代理人的律师在风险代理中应当给付委托人什么呢？朱律师通过分析认为，如果附加了胜诉条件的话，律师给付的应该是“胜诉”效果，而我国的诉讼结构和模式却不可能达到这种效果，因此在理论上把审理结果和律师收费联系起来就不成立。笔者以为，律师给付的是代理诉讼行为本身，胜诉的效果不过是所附条件，律师积极的代理诉讼行为和追求胜诉的诉讼结果是两个完全不同的概念，律师不可能给付胜诉的效果，假如他能够给付效果，那所附的条件岂不已经是确定的事实，违背了附条件民事法律行为所附条件的法律特征了吗？即使是实行“对抗制”的美国，律师也不可能给付胜诉的效果，何况采取“职权主义”的中国，律师只是在法官的指挥下参与诉讼，不能主导案件的处理呢？这就要求律师在签订风险代理合同前，充分地估量其中的风险，在诉讼中尽最大的注意来维护当事人的合法权益，风险代理真正具有了风险的不确定性，律师所获得的高回报不过是高风险的相应对价。从我国的法律规定来看，风险代理属于协商收费的范畴，从基本的法律原则上讲，只要风险代理协议能够体现协议双方真实的意思表现并且不违反法律、法规禁止性的强制规范，我们并不能找出使其无效的法律依据；并且这种做法对于当事人与代理人双方而言都的确具有相当的实际价值，出于自身利益的考虑，他们之间的这种合意以及相关民事权利义务的约定当属法律应予保护的“处分自由”，并无不合法合理之处。因此，风险代理并不存在不适应我国国情的“水土不服”，它与我国的诉讼模式和结构之间也没有必然的冲突，强把二者拉在一起，只能是在制度创新中自我设置障碍而已。
风险代理在实践中发挥着如下两方面积极的作用。
首先，是当事人权益维护的有效手段、律师业务拓展的新途径和律师主观能动性的催化剂。诉讼中的风险总是客观存在的，通常情况下（非风险代理模式），代理人无须直接承担这种风险，而对于当事人而言，诉讼风险却直接影响他们对诉讼成本与收益的对比判断，只有当当事人对诉讼可能获得的收益有了必要的信心之后，他才会选择诉讼，进而去选择代理人，当事人也可能会因为这一风险而放弃诉讼，使这一块的诉讼代理市场消失。无论当事人还是其代理人，尽管他们追求胜诉欲望与意志有所差异，但总体方向上却是一致的；而诉讼风险对他们的影响，尽管有着直接与间接的不同，但总的损益方向也是一致的。这两个方面的共同利益使他们有可能更为直接地共同分担诉讼风险从而获得更大的诉讼利益，应该说选择风险代理是一种共担风险、共享收益的双赢模式，更好的维护了当事人的权益，激发了律师的主观能动性，也拓展了律师新的业务市场。
其次，是法律援助的必要补充、社会正义的推进剂。虽然我国已经有了法律援助制度，但并不能完全满足有关当事人的需求，风险代理正好可以作为这一制度的必要补充，在一定程度上缓解政府的压力，开辟出一条民间救助的合法渠道。它和法律援助是一种良性的互补关系，当事人由于有人分担了其部分或全部的诉讼成本，诉讼风险对于他的影响无疑会大大减少，特别是避免了由于风险的影响而不敢或不愿起诉的无奈窘况，将会引导大量难以通过非诉方式解决的民事纠纷进入司法诉讼程序，这对于社会法制建设以及增强人民的法律意识无疑具有一定的推进作用，会在一定程度上促进社会正义的实现。
当然，在具体实践中也暴露出一些急需规范的问题。
第一，信息不对称可能导致的欺诈。
风险代理必然涉及到对最终诉讼成果的具体分配，风险代理人与当事人在这里也必然会产生利益的冲突与协调，这是风险代理协议的核心内容，也是目前最为敏感的话题。风险代理人与当事人对于诉讼及其风险的认识能力有着相当悬殊的差别，代理人通过专业的法律知识与丰富的执业经验可以对此作出比较准确的分析与判断，而当事人却往往只有一点感性认识。这种信息掌握的不对称极有可能导致协议过程中的欺诈行为，其主要表现为代理人故意夸大甚至谎称各种风险因素，诱使甚至威逼当事人与其签订显失公平的风险代理协议。这种没有多少风险的风险代理其实更象是奸商们谋取“暴利”的手段，毫无诚信与公平可言，因此将其从风险代理的范畴中剔除出去，是亟待规范的。
第二，律师以不正当手段来谋求胜诉。
由于律师在风险代理中承受着的败诉压力较之非风险代理大得多，而且胜诉的高回报也可能会诱使律师以不正当手段谋求胜诉，而我国的律师制度才刚刚起步，无论是律师协会的行业管理还是司法行政机关的政府管理，都未形成一套完整的体系，因此规范律师行为显得尤为紧迫。
第三，胜诉案件再审该判败诉时，律师所收代理费是否该退还、退还比例如何确定。一个案件中审胜诉后，有可能因审判监督程序的改判而败诉，由于风险代理中律师的收费比例较高，一旦发生此种情况，将会引发当事人和代理人之间的风险代理纠纷。
第四，法院处理此类纠纷时没有相关的法律依据。风险代理的适用范围、收费比例限制等问题没有明确法律依据，会导致风险代理司法纠纷处理结果的矛盾和无所适从。
正因为以上问题的存在，风险代理制度急需明确的法律规范以及具体的监督机制，而规范、监督的重点应在于防止代理人滥用风险代理侵害当事人的合法权益和破坏司法公正，同时保护风险代理人合法、正当的收益；切不可因噎废食，遇到前进中的问题就以偏概全地对风险代理加以封杀。


钱雄伟
湖北鄂州大学文法系
邮箱：qianxw007@hotmail.com qianxw007@yahoo.com.cn


广东省梅州市人民政府


梅市府〔2008〕57号
关于印发梅州城区城市园林绿化管理规定的通知



各县（市、区）人民政府，市府直属和中央、省属驻梅各单位：

现将《梅州城区城市园林绿化管理规定》印发给你们，请认真按照执行。执行中遇到的问题，请迳向市市政公用事业管理局反映。



　　　梅州市人民政府

二○○八年九月九日



梅州城区城市园林绿化管理规定



第一章 总 则



第一条 为促进梅州城区城市园林绿化事业的发展，进一步实施生态梅州发展战略，保护和改善人居环境和生态环境，根据国务院《城市绿化条例》、《广东省城市绿化条例》等，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于梅州市城市规划区内的城市园林绿化规划、建设、保护和管理。
第三条 梅州市市政公用事业管理局（以下简称市政公用局），负责梅州市城市规划区内的城市园林绿化管理工作，并组织实施本规定。

第四条 市建设、规划、国土、林业、公安、交通、环保、工商行政管理等部门及梅江区政府、梅县人民政府，依照各自职责，协同市政公用局实施本规定。
在梅州市城市规划区内按有关法律、法规规定由市林业局管理的绿化工作，依照有关法律、法规执行。
第五条 本规定所称城市绿地包括：
（一）公园绿地，是指向公众开放，以游憩为主要功能，兼具生态、美化、防灾等作用的绿地；
（二）生产绿地，是指为城市绿化提供苗木、花草、种子的苗圃、花圃、草圃等圃地；

（三）防护绿地，是指城市中具有卫生、隔离和安全防护功能的绿地。包括卫生隔离带、道路防护绿地、城市高压走廊绿带、防风林、城市组团隔离带等；

（四）附属绿地，是指城市建设用地中绿地之外各类用地中的附属绿化用地。包括居住用地、公共设施用地、工业用地、仓储用地、对外交通用地、道路广场用地、市政设施用地和特殊用地中的绿地等；

（五）其他绿地，是指对城市生态环境质量、居民休闲生活、城市景观和生物多样性保护有直接影响的绿地。包括风景名胜区、水源保护区、郊野公园、森林公园、自然保护区、风景林地、城市绿化隔离带、野生动植物园、湿地、垃圾填埋场恢复绿地等。

第六条 各级人民政府应当把城市绿化作为城市建设的重要组成部分，纳入国民经济和社会发展计划；组织开展全民义务植树，鼓励单位和个人以投资、捐资、认建、认养、认管等多种形式参与绿化活动，绿化、美化城市，提高城市绿化水平。

市政公用局应建立城市园林绿化目标责任制，保证城市绿地系统规划的实施。



第二章 规划和建设



第七条 城市绿地系统规划，由市人民政府组织市政公用局和市城乡规划局编制，纳入城市总体规划。
城市绿地系统规划，应当坚持以人为本，依法管理，改善城市生态环境与丰富城市景观相结合的原则，从实际出发，利用、保护城市原有的地形、地貌、水体、植被和历史文化遗址等自然和人文资源，合理设置公园绿地、生产绿地、防护绿地、附属绿地和其他绿地。
城市绿地系统规划，不得擅自改变。部分地域绿地系统规划确需改变的，经市政府同意后，按该地域绿地总量不得减少的原则落实新的规划绿地。
第八条 市城乡规划局和市政公用局，应当根据城市绿地系统规划，对已建成的城市绿地和规划确定的公园绿地、生产绿地、防护绿地、附属绿地、其他绿地以及其他景观、生态保护需要控制的区域，划定规划绿地控制线（以下简称绿线），建立并严格实行城市绿线管理制度。
绿线范围内的用地不得改作他用，不得进行与城市绿化不相关的建设，在绿线范围内不符合规划要求的建筑物、构筑物及其他设施应当限期迁出。
市城乡规划局和市政公用局按照职责分工，对城市绿线的控制和实施情况进行检查，对违法行为及时纠正。
第九条 城市公园绿地指标，应当符合国家行业标准，公园绿化用地面积应当占总陆地面积的百分之七十以上，游览、休憩、服务性的建筑面积不得超过总用地面积（水体面积除外）的百分之五。
城市生产绿地的用地面积不得低于城市建成区面积的百分之二。
第十条 建设工程项目必须安排配套绿化用地，配套绿化用地面积占建设工程项目用地面积的比例应当符合下列规定：
（一）医院、休（疗）养院等医疗卫生单位不得低于百分之四十；
（二）高等院校不得低于百分之四十，其他学校、机关团体等单位不得低于百分之三十五；
（三）经环保部门鉴定属于有毒有害的重污染单位和危险品仓库，不得低于百分之四十，并根据国家标准设置宽度不得小于五十米的防护林带；
（四）宾馆、商业、商住、体育场（馆）等大型公共建筑设施，应当进行环境设计，建筑面积在二万平方米以上的，不得低于百分之三十五；建筑面积在二万平方米以下的，不得低于百分之三十；
（五）居住区、居住小区和住宅组团不得低于百分之三十，在旧城改造区的不得低于百分之二十五。其中人均公共绿地面积，居住区不得低于一点五平方米，居住小区不得低于一平方米，住宅组团不得低于零点五平方米；
（六）工业企业、交通运输站场和仓库，不得低于百分之二十；
（七）其他建设工程项目不得低于百分之二十五。

第十一条 新建、改建的城市道路、铁路沿线两侧、江河两岸等绿地规划建设应当符合下列规定：
（一）城市道路必须搞好绿化。其中主干道绿化带面积占道路总用地面积的比例不得低于百分之二十；次干道绿化带面积所占比例不得低于百分之十五；
（二）城市快速路和城市立交桥控制范围内，进行绿化应当兼顾防护和景观；
（三）城市江河两岸、铁路沿线两侧的防护绿化带宽度每侧不得小于三十米；饮用水源地水体防护林带宽度各不小于一百米；
（四）高压输电线走廊下安全隔离绿化带宽度按照国家规定的行业标准建设。

第十二条 各单位、居住区及工业区等，应当按照城市绿化规划建设指标的要求，设置附属绿地；鼓励单位和居民合理利用墙体、阳台、楼顶平台发展立体绿化。
第十三条 城市园林绿化工程（包括园林建设工程）的规划设计和施工，应当委托持有相应资质证书的城市园林绿化企业承担。无相应资质证书的单位和个人不得从事城市园林绿化工程的规划设计和施工。应当进行招标投标的园林绿化工程的规划设计和施工项目，必须按有关工程项目招标投标的规定办理。
第十四条 城市各类绿地的修建性详细规划和设计方案，必须按下列规定程序审批：
（一）城市公园、风景林地、防护绿地、生产绿地和铁路沿线两侧、江河两岸、水库周围等城市绿地的修建性详细规划和工程设计方案由市政公用局审批；
（二）居住区、单位附属绿地的修建性详细规划和工程设计方案，经市政公用局审核后，送市城乡规划局审批；
（三）城市公园绿地内的附属设施建设工程的项目，经市政公用局审核后，送市城乡规划局审批。

第十五条 城市绿化规划、城市各类绿地的修建性详细规划和工程设计方案应当符合国家有关技术标准和规范，报市政公用局审核后，有关部门方可办理报建手续。
经批准的城市绿化规划和城市各类绿地的修建性详细规划和工程设计方案，不得擅自变更。确需变更设计方案的，应当经原审批部门批准。

第十六条 城市绿化建设，按下列规定分工负责：

（一）市人民政府投资的城市公园绿地、防护绿地、其他绿地、市区主干道路（8米以上）两侧、江河两岸及湖泊周围等城市绿化的建设，由市政公用局负责组织实施；
（二）单位附属绿地和管界内防护绿地的绿化建设，由该单位负责；
（三）居住小区绿地的绿化建设，由开发建设单位负责；
（四）经营性园林、生产绿地的绿化建设由其经营单位负责。
第十七条 本规定第十六条所规定的城市各类绿地的绿化建设由市政公用局进行监督检查，并给予技术指导。

新建、改建和扩建的建设工程项目的配套绿化工程，必须与主体建设工程同时设计和同时施工，并由市政公用局会同相关部门组织验收合格后方可交付使用。
第十八条 改建和扩建工程项目的配套绿化用地达不到规定标准的，经市政公用局审核，报市政府批准，建设单位应按所缺绿化用地面积交纳绿化补偿费。未按规定交纳绿化补偿费的，市城乡规划局不予办理《建设工程规划许可证》。
绿化补偿费由市政公用局收取，实行收支两条线管理，专项用于易地绿化建设。



第三章 保护和管理



第十九条 城市绿化的保护和管理，按下列规定分工负责：
（一）市人民政府投资建设的城市园林绿化，由市政公用局负责；
（二）住宅区内的绿化，属居民私有绿地的绿化，由区内居民负责；属物业管理的，由物业管理公司负责；
（三）单位附属绿地的绿化，由单位负责；
（四）经营性园林、生产绿地等的绿化，由经营单位负责；
（五）沿街实行门前“绿化三包”（包补种、包养护、包管理）的绿化，由沿街单位和个人负责。
市政公用局对各管理单位和个人的绿地保护和管理工作进行检查、监督和指导。
第二十条 市政公用局负责对城市古树名木进行调查鉴定，建立古树名木管理档案，设置古树名木标志，包括树名、学名、科属、树龄、划定保护范围，确定权属和管理养护责任单位或责任人等。
第二十一条 古树名木应严加保护，胸径在五十厘米以上的，保护范围为树干外缘以外十米；胸径在五十厘米以下的保护范围为树冠垂直投影以外五米。在古树名木的保护范围内不得新建、扩建、改建建（构）筑物，不得堆放渣土、砂石等杂物，不准排放污油、污水、倾倒垃圾和取土挖石。
第二十二条 古树名木的管理养护责任单位或个人，必须按照古树名木养护管理的技术规范，精心养护管理，确保古树名木正常生长。
第二十三条 严禁砍伐、移植、买卖古树名木。因公益性市政建设确需移植古树名木的，必须提出可行的移植方案，经省建设行政主管部门审核，报省人民政府批准。
第二十四条 任何单位和个人不得改变城市绿地的性质或者破坏城市绿地的地形、地貌、水体和植被；不得擅自占用城市绿地。
因建设需要临时占用城市绿地的，必须经市政公用局同意，按恢复绿地实际费用交纳恢复绿化补偿费，并到市城乡规划局和市国土资源局办理临时用地手续。占用期满后，由市政公用局组织恢复绿化。临时占用绿地造成相关设施损坏的，占用者应当承担赔偿责任。
第二十五条 任何单位和个人不得擅自在城市绿地内设置与绿化无关的设施。
城市基础设施建设影响城市绿地的，建设单位必须在设计和施工前做好保护措施，报市政公用局批准后，方可进行施工。
建设单位需在城市道路绿化带上开设机动车辆出入口的，应向市政公用局提出申请，并经市城乡规划局同意后，送市政公用局审批。

在城市公共绿地内应严格控制商业和服务经营设施，确需设点经营的，必须向绿地管理单位提出申请，由市政公用局审核同意后，并到市工商行政管理局办理营业执照后，方可在指定地点从事经营活动。
第二十六条 任何单位和个人不得损坏城市树木花草和绿化设施。因交通事故造成绿化及其设施损坏的，责任人应当承担赔偿责任。
第二十七条 城市树木，任何单位和个人不得擅自砍伐、移植。

具有下列条件之一，确需砍伐、移植树木的，应当报市政公用局按有关程序批准后，由其组织的具有园林绿化施工资质的单位施工，所需费用由申请单位支付：
（一）树木发生严重病虫害已无法挽救或自然枯死的；
（二）树木倒伏或已严重倾斜，无法扶正，妨碍交通、电信、电力或危及人身、建筑物及其他设施安全的；
（三）因公益性市政建设需要的。
第二十八条 因紧急抢险救灾确需修剪、迁移或者砍伐城市树木的，有关单位经本单位领导同意可先行实施，并及时报告市政公用局和绿地管理单位，在险情排除后五个工作日内按照规定补办审批手续。
第二十九条 在城市绿地内，禁止下列行为：
（一）在绿地内乱搭乱盖和乱倒乱扔废弃物；
（二）在树木和公共设施上涂、写、刻、画和悬挂重物；
（三）攀、折、钉栓树木，采摘花草，践踏地被；
（四）倾倒、排放有毒有害物质，堆放焚烧物料，以树木承重、就树搭建，采石取土、建坟；
（五）在街头绿地、道路绿带内设置商业、服务业摊点；
（六）损坏绿化的娱乐活动；

（七）其它破坏城市绿化及其设施的行为。



第四章 责 任



第三十条 违反本规定的，依据《城市绿化条例》、《广东省城市绿化条例》等有关规定予以处理。
第三十一条 城市绿化主管部门和绿化管理单位的工作人员违反本规定，超越、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级行政主管机关给予行政处分；造成损失的，应予赔偿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


第五章 附 则



第三十二条 梅县新县城由梅县政府城市绿化行政主管部门按照本规定执行；其他各县参照本规定执行。

第三十三条 本规定自公布之日起施行。