劳动合同法下用人单位用工风险及应对策略

李迎春律师

劳动合同法网www.ldht.org

劳动合同法将于2008年1月1日正式施行，劳动合同法对现有劳动合同法律制度、用工制度带来全新的变革与挑战，作为用人单位，应当革除以往陈旧的用工观念，以避免产生不必要的成本，缓解劳动合同法带来的冲击。



一、新法下规章制度制定的重要性及风险应对



规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷于困境。《劳动合同法》第四条对规章制度以大篇幅进行规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从法律规定看，规章制度的制定、修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。

【风险分析】

1、不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

2、按照《劳动合同法》第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

3、根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。

提示：规章制度违反法律、法规，包括内容违法、制定程序违法、公示程序违法。

【应对策略】

1、规章制度制定修改履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序；

2、对旧的规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的条款进行修订或删除；

3、公示方法与技巧：（1）公司网站公布法；（2）电子邮件通知法；（3）公告栏张贴法；（4）员工手册发放法（保留签收记录）；（5）规章制度培训法（保留培训签到记录）；（6）规章制度考试法（保留试卷）。从举证角度考虑，不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法，因为这三种公示方式都不易于举证。



二、新法下对劳动者入职审查的重要性及风险应对



实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

【风险分析】

1、如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；

2、招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

【应对策略】

中国船舶检验局 劳埃德船级社


中华人民共和国船舶检验局和劳埃德船级社关于船舶技术检验合作的协议


（签订日期１９７７年１１月１５日 生效日期１９７７年１１月１５日）
　　中华人民共和国船舶检验局（总部在北京）和劳埃德船级社（总部在伦敦），为加强在船舶的技术检验和入级方面的合作，特签订本协议。条文如下：

　　第一条
　　一、缔约双方直接接受具有对方船级的船舶的船长或船舶所有人或其代理人的申请，按本协议的规定，相互代理营运中船舶的下列检验：
　　（一）为保持船级和冷藏级而进行的各种定期检验、循环检验、临时检验，但入级证书的展期检验事先须与该级所属一方商定。
　　（二）船体和机械的损坏检验，包括对修理的建议和监督。
　　二、在缔约一方的要求下，并在得到订货人或制造厂或船长或船舶所有人或其代理人的申请后，缔约另一方应代表对方进行下列检验：
　　（一）新建和改建船舶的技术监督
　　（二）制造船用产品和材料的技术监督
　　（三）营运中船舶为更新船级而进行的特别检验。

　　第二条
　　一、缔约双方相互代理本协议第一条所述的检验时，除新建船舶外，应根据各自的规范和规程进行，但不得仅仅依据各自的规范，提出可能使在对方登记入级的船舶改变结构的要求。
　　二、缔约双方相互代理本协议第一条第二款所述的新建船舶的检验时，应按船级所属一方的规范进行，或按双方事先协商同意的规范及船级所属一方的补充要求进行。但对船用产品和材料的检验，经双方协商同意后可按执行检验一方的规范进行。
　　三、新建船舶的技术设计和营运船舶进行重大修理的设计文件，由船级所属一方审定。必要时，也可委托执行检验的一方审定。
　　四、新建船舶完工时，由执行检验的一方提出入级的建议并签发相应的证书，并将必要的资料包括所有试验证件、材料和设备等的证书，寄交船级所属一方。
　　五、缔约双方有权及时地向对方提出有关代理检验的详细要求，对方应尽可能满足这些要求。

　　第三条　国际海上人命安全公约和国际船舶载重线公约规定的船舶证书以及船舶起货设备证书和船舶吨位证书，应由船旗国政府授权发证的一方检验和丈量后签发。
　　经受权发证的缔约一方的特别委托，缔约另一方应按照船旗国的国家规定和有关公约及规则的要求，代行这种检验和丈量，以及签发相应的证书，并应尽快将必要的资料、计算书和检验报告寄交缔约一方。

　　第四条
　　一、本协议所述各项检验工作完毕后，执行检验的缔约一方应按照自己的有关规定和相应格式签发全部必需的证书、检验报告和其他文件。每种证书、报告和文件均用执行检验一方的本国文字和英文书写，并应在上面写明以下内容：
　　（一）当中华人民共和国船舶检验局进行检验时，写明：“代表劳埃德船级社”；
　　（二）当劳埃德船级社进行检验时，写明：“代表中华人民共和国船舶检验局”。
　　二、执行检验的缔约一方应尽快向缔约另一方提供代理检验后签发的每种证书、检验报告的副本各两份。

　　第五条
　　一、缔约双方应相互提供一套船舶规范、检验规则以及这些规范和规则的修改或补充；或按缔约一方为代理对方检验需要的要求提供必要的份数。
　　二、缔约双方应相互交换各自的证书和检验报告的样本、戳记和标记的式样。

　　第六条　缔约双方应将其能承担本协议所列各项工作的检验机构的名称和地址通知对方。

　　第七条
　　一、缔约双方的检验机构之间的任何联系，应通过他们的领导机构进行。
　　二、在紧急情况下，缔约各方可以把自己的要求和说明直接寄给对方的地方办事处，同时应通知对方的领导机构。

　　第八条　缔约双方执行代理工作的报酬和费用，按照各自的规定直接向申请人收取。
　　本协议不要求缔约双方相互支付任何费用。

　　第九条　缔约双方不得将对方委托的检验业务再委托给第三者。

　　第十条　缔约双方应将本协议的有关条款通知各自的检验机构以及与本协议有关的机构。

　　第十一条
　　一、在按本协议的规定进行检验时，如果由于这种检验而发生损坏，缔约双方都不负任何经济责任。
　　二、缔约一方对于缔约另一方的人员不负任何责任。

　　第十二条　本协议自缔约双方签字之日起生效。
　　缔约任何一方可随时以书面通知要求终止本协议，在通知对方满六个月时，本协议即行失效。协议终止之日，已经开始但尚未完成的工作，应根据本协议规定继续进行到完成为止。
　　本协议于一九七七年十一月十五日在伦敦签订，共两份，每份都用中文和英文写成，两种文本具有同等效力。