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上海市人才流动条例

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上海市人才流动条例

上海市人大常委会


上海市人才流动条例
上海市人民代表大会常务委员会


(1996年12月19日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过)

第一章 总 则
第一条 为了加强本市人才流动的管理,规范人才流动秩序,保障单位和个人合法权益,维护社会公共利益,促进经济建设和社会发展,根据国家有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称的人才流动,是指具有专业技术或者管理能力的人员,通过与单位相互选择而实现个人的职业或者工作单位的变动。

第三条 本条例适用于本市范围内发生的人才流动及其相关的行为和活动。
法律、法规另有规定的,从其规定。
第四条 人才流动应当遵循促进人才资源合理配置,尊重人才择业自主权、尊重单位用人自主权的原则。
鼓励人才向国家重点加强的行业、部门以及国家重点建设工程和重点科研项目流动。
第五条 上海市人事局(以下简称市人事局)是本市人才流动工作的行政主管部门。其主要职责是:
(一)管理和指导本市人才流动工作;
(二)负责人才交流服务机构的设立审批和监督管理;
(三)引导人才向国家和本市重点加强的行业、部门以及重点建设工程和重点科研项目流动;
(四)处理人才流动中的争议;
(五)负责本条例的实施。
区、县人事局在市人事局的指导下,负责本行政区域内的人才流动工作。

第二章 人才流动中单位和个人的行为规范
第六条 单位和个人在人才流动中,必须遵守法律、法规的规定,不得侵犯各方的合法权益,并自觉履行聘用合同(以下简称合同)约定的义务。
第七条 人才流动不受单位性质、个人身份、专业和性别的限制。但法律、法规另有规定的除外。
第八条 人才流动可以通过以下渠道实现:
(一)委托人才交流服务机构推荐;
(二)通过各类人才交流会洽谈;
(三)通过各种新闻媒介刊登、播放人才招聘、求职启事;
(四)其他有利于促进人才流动的渠道。
第九条 刊登、播放人才招聘、求职启事的内容应当准确,不得违反法律、法规的规定。
单位通过新闻媒介刊登、播放人才招聘启事的,应当事先报市或者区、县人事局核准。
新闻媒介不得刊登、播放未经核准的人才招聘启事。
第十条 单位和个人在相互选择时,应当据实向对方介绍各自的基本情况和要求,并提供必要的证明文件或者其他相关材料。
第十一条 单位不得采用不正当手段招聘人才,不得以任何名义向应聘人员收取费用。
第十二条 单位和个人确定聘用关系时,应当在平等自愿、协商一致的基础上签订合同,并可以就服务期限、培训、住房以及保守技术秘密、商业秘密等方面约定有关事项。
第十三条 个人因人才流动需要提前解除合同或者辞职,应当按照法律、法规规定的期限通知单位。
第十四条 个人因人才流动需要提前解除合同或者辞职,与单位所签订的合同中有服务期限、培训费用和住房补偿等约定的,应当按照合同的约定处理有关事宜。
没有合同约定,而单位确为个人出资培训或者提供住房的,单位可以索取补偿。补偿的具体办法由市人事局规定。
第十五条 单位在收到个人提前解除合同的书面通知或者辞职的书面申请后,对没有合同纠纷或者已经履行合同约定义务的,应当按照规定期限为其办理离职手续。
第十六条 个人在人才流动中不得有下列行为:
(一)泄露国家秘密;
(二)侵犯单位的知识产权;
(三)侵犯单位的商业秘密;
(四)有关法律、法规禁止的其他行为。
第十七条 担负国家和本市重点工程、重点科研项目的主要技术、管理责任人员,在工程、项目完成前未经单位同意不得流动。
涉及国家秘密的人员的流动,应当事先征得保密部门的同意,并按照有关规定办理。
正在接受司法机关或者行政机关依法审查、尚未结案的人员,未经审查机关同意不得流动。
第十八条 个人到外省市单位工作,需要办理有关手续的,由有关单位按照人事管理权限为其办理手续。
单位需要从外省市引进本市紧缺、急需的人才,向市或者区、县人事局提出申请,经批准后办理有关手续。
第十九条 单位招聘在海外的出国留学人员或者引进外国专家,应当按照国家和本市的有关规定办理手续。

第三章 人才交流服务机构
第二十条 人才交流服务机构是指按照公开、公平、公正的原则,为单位和个人之间的相互选择提供中介服务的机构。
第二十一条 设立人才交流服务机构,应当具备下列条件:
(一)有开展人才交流服务活动必需的场所、设施;
(二)有经过专业培训的专职工作人员;
(三)有健全可行的工作规范和章程;
(四)能够独立承担民事责任。
第二十二条 市属单位及在本市的中央、外省市所属单位需要设立人才交流服务机构的,应当向市人事局提出申请;区、县属单位需要设立人才交流服务机构的,应当向所在地的区、县人事局提出申请。个人不得设立人才交流服务机构。
市或者区、县人事局应当自收到有关申请之日起三十日内作出审批决定,经审查合格的,发给《上海市人才交流服务许可证》。其中须办理工商登记的,应当到工商行政管理部门办理登记手续。
未经批准的不得从事人才交流服务活动。
第二十三条 人才交流服务机构的服务范围是:
(一)接受单位的委托,为其招用或者聘用所需人才;
(二)接受个人的委托,向单位推荐;
(三)为单位和个人提供人才供需信息和咨询服务;
(四)举办与人才流动有关的各类培训;
(五)其他经批准的服务项目。
市或者区、县人事局所属的人才交流服务机构,还可以根据市或者区、县人事局的委托,按照国家有关规定办理流动人员人事档案保管、人事代理等事项。
第二十四条 人才交流服务机构需要举办全市性或者行业性的大型人才交流服务活动的,应当自举办之日起十五日前报市人事局核准。未经核准,不得举办大型人才交流活动。
第二十五条 人才交流服务机构应当据实开展中介服务,不得提供虚假情况。
第二十六条 人才交流服务机构的收费项目和标准,由市物价局会同市财政局和市人事局核定。

第四章 人才流动中的争议处理
第二十七条 处理人才流动争议,应当按照合法、公正、及时的原则,维护当事人的合法权益。
第二十八条 发生人才流动争议时,当事人应当按照法律、法规的规定和合同约定,协商解决争议事宜;也可以向本单位的上级主管部门人事争议调解机构申请调解。
第二十九条 当事人协商或者调解不成的,可以向单位所在地的区、县人事局申请裁决。其中当事人属在本市的中央、外省市所属单位,以及重大、复杂的人才流动争议案件,可以直接向市人事局申请裁决。
第三十条 市或者区、县人事局应当自收到当事人申请裁决的书面申请之日起七日内作出受理或者不受理的决定。
决定受理的,市或者区、县人事局应当自受理申请之日起六十日内作出裁决。
第三十一条 当事人对市或者区、县人事局的裁决不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。

第五章 法律责任
第三十二条 新闻单位违反本条例第九条第三款规定,刊登、播放未经核准的人才招聘启事,给当事人造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
第三十三条 单位违反本条例第十一条规定,采用不正当手段招聘人才,对该人员原所在单位造成损失的,应当承担赔偿责任。
第三十四条 单位违反本条例第十五条规定,不按照规定的期限为个人办理离职手续,给个人造成损失的,应当承担赔偿责任。
第三十五条 个人违反本条例第十六条规定,在人才流动中有禁止行为,给单位造成损害的,应当承担赔偿责任。泄露国家秘密,不够刑事处罚的,可以给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十六条 人才交流服务机构违反本条例第二十五条规定,故意提供虚假情况,给当事人造成损失的,应当承担赔偿责任。
第三十七条 对违反本条例的下列行为,由市或者区、县人事局按照以下规定予以处罚:
(一)单位违反本条例第九条第二款规定,未经核准通过新闻媒介刊登、播放人才招聘启事的,予以警告,或者处以二千元以下的罚款。
(二)违反本条例第二十二条第三款规定,未经批准设立的人才交流服务机构,依法予以取缔,没收违法所得,并可以根据情节轻重处以五千元以下的罚款。
(三)人才交流服务机构违反本条例第二十四条规定,未经核准举办大型人才交流活动的,责令其停止活动,没收违法所得,并可以根据情节轻重处以一万元以下的罚款。
(四)人才交流服务机构违反本条例第二十五条规定,不据实中介、提供虚假情况的,予以警告或者处以五千元以下的罚款;情节严重的,吊销其《上海市人才交流服务许可证》。
第三十八条 单位违反本条例第十一条规定,向应聘人员收取费用的;人才交流服务机构违反本条例第二十六条规定,不按照规定的收费项目和标准收取费用的,由物价部门按照有关规定予以处罚。
第三十九条 市或者区、县人事局工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,侵犯单位、个人、人才交流服务机构合法权益的,由市或者区、县人事局按照管理权限予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十条 当事人对行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依照《行政复议条例》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议、不提起诉讼,又不履行的,作出具体行政行为的部门可以申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第四十一条 人才流动中有关人员的养老保险、失业保险以及医疗保险事宜,按照国家和本市的有关规定执行。
第四十二条 在本市的外国企业常驻代表机构和其他外国常驻机构需要招聘人才的,按照国家和本市的有关规定办理。
第四十三条 本条例的具体应用问题,由市人事局负责解释。
第四十四条 本条例自1997年4月1日起施行。






1996年12月19日

成都市散装水泥管理办法

四川省成都市人民政府


成都市散装水泥管理办法

第138号


  《成都市散装水泥管理办法》已经2007年7月10日市政府第110次常务会议讨论通过,现予公布,自2007年10月1日起施行。

二○○七年八月六日

成都市散装水泥管理办法

  第一条(目的依据)
  为加快发展散装水泥、节约资源,减少环境污染,提高社会、经济、环境效益,根据《中华人民共和国清洁生产促进法》、《中华人民共和国建筑法》等法律、法规规定,结合成都市实际,制定本办法。
  第二条(适用范围)
  本市行政区域内水泥生产、经营、储藏、运输、使用及监督管理,适用本办法。
  第三条(管理主体)
  市建设行政管理部门负责本市散装水泥的监督管理,直接管理锦江区、青羊区、金牛区、武侯区、成华区等五城区(含高新区,以下统称五城区)范围内散装水泥工作。市散装水泥办公室具体实施散装水泥的管理工作。
  区(市)县建设行政管理部门或当地政府确定的散装水泥管理部门负责本行政区域内散装水泥的监督管理,可委托区(市)县散装水泥办公室具体实施散装水泥的管理工作。
  发展改革、交通、水务、经济、财政、质监、环保、公安等行政管理部门按照各自的职责做好散装水泥的监督管理工作。
  第四条(规划与计划)
  区(市)县政府和市级相关部门应加强对发展散装水泥的组织领导,编制散装水泥发展专项规划,并将提高散装水泥供应量列入年度工作计划。
  第五条(鼓励表彰)
  鼓励发展散装水泥的科学研究和技术创新,大力推广应用散装水泥新技术、新产品、新工艺、新设备。对在发展散装水泥事业中有突出贡献的单位和个人,应给予表彰。
  第六条(设施能力)
  水泥生产企业、预拌砂浆生产企业应提高供应散装水泥和散装预拌砂浆的综合能力。新建、扩建和改建的水泥生产企业和预拌砂浆生产企业,散装设施能力必须达到70%以上。
  第七条(企业要求)
  水泥制品、预拌混凝土、预拌砂浆生产企业必须全部使用散装水泥。
  第八条(质量要求)
  预拌混凝土、预拌砂浆生产企业应具备国家规定的从业资质,严格按照质量管理规程组织生产,确保预拌混凝土、预拌砂浆符合质量标准。
  禁止预拌混凝土使用立窑水泥。
  第九条(环保措施)
  从事水泥生产、经营、运输、使用的单位和个人应采取有效的环保措施,防止粉尘和噪声污染。
  第十条(统计资料)
  水泥、预拌混凝土、预拌砂浆生产企业和散装水泥储运企业,应依法向所在地散装水泥办公室报送有关统计资料。
  第十一条(使用范围)
  下列房屋建筑和市政基础设施工程、交通工程、水利工程(以下统称建设工程)必须使用散装水泥:
  (一)五城区和区(市)县政府所在地建制镇规划区范围内的建设工程;
  (二)水泥使用量在300吨以上的建设工程。
  第十二条(禁止范围)
  本市外环路以内禁止新建预拌混凝土搅拌站、预拌砂浆生产企业;禁止设置临时搅拌站或移动搅拌站。
  本市外环路以内的建设工程,禁止在施工现场搅拌混凝土;其他区(市)县禁止现场搅拌混凝土的范围由当地县级政府确定。
  建设工程应使用散装预拌砂浆或湿拌砂浆,五城区从2008年7月1日起禁止施工现场搅拌砂浆。禁止现场搅拌砂浆的具体办法,由市建设行政管理部门另行制定。
  第十三条(招投标约定)
  本办法第十一条规定的建设工程,建设单位应在招标文件中载明使用散装水泥、预拌混凝土、预拌砂浆的内容;投标单位应按招标文件的约定进行投标报价。
  建设单位不得明示或暗示施工单位使用袋装水泥;合同约定由建设单位采购水泥的,建设单位不得违反本规定提供袋装水泥。
  第十四条(专项资金)
  散装水泥专项资金属于政府性基金。水泥生产企业、水泥制品企业、工程建设单位等生产和使用水泥的单位,应按照国家、省有关规定缴纳散装水泥专项资金。
  任何单位不得擅自改变专项资金征收对象、范围、标准或者减免专项资金。
  第十五条(专用车规定)
  公安交通管理部门对因建设工程施工需要进入城区的散装水泥车、背罐车、混凝土泵车、混凝土搅拌车、砂浆运输车等,应依法办理通行手续,提供行车方便。
  交通行政管理部门对散装水泥、预拌混凝土、预拌砂浆专用运输车辆的交通规费,按四川省的有关规定执行。
  第十六条(监督检查)
  市和区(市)县散装水泥行政管理部门应加强对本行政区域内使用散装水泥、预拌混凝土、预拌砂浆的监督检查。
  五城区范围内的监督检查,由市散装水泥办公室统一组织实施;其他区(市)县的监督检查由当地散装水泥行政管理部门或散装水泥办公室组织实施。
  建设、交通、水务行政管理部门和有关职能部门,在对建设工程实施监督检查时,应将建设工程使用散装水泥、预拌混凝土、预拌砂浆纳入监督检查内容。
  第十七条(行政处罚)
  有下列情形之一的,散装水泥行政管理部门应责令其限期改正,并处以5000元以上3万元以下罚款:
  (一)预拌混凝土生产企业违反规定使用立窑水泥的。
  (二)水泥制品、预拌混凝土、预拌砂浆生产企业未全部使用散装水泥的。
  (三)施工企业不按规定使用散装水泥或预拌混凝土、预拌砂浆的。
  (四)违反本办法第十二条规定,在施工现场搅拌混凝土、搅拌砂浆的;设置临时搅拌站或移动搅拌站的。
  (五)违反本办法第十三条规定,建设单位未在招标文件中明确使用散装水泥、预拌混凝土、预拌砂浆的;建设单位明示或暗示施工企业使用袋装水泥的;建设单位违反本规定提供袋装水泥的。
  第十八条(行政人员违法责任)
  行政机关及其散装水泥办公室工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或上级管理部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十九条(解释机关)
  本办法具体应用中的问题由成都市人民政府法制办公室负责解释。
  第二十条(施行日期)
  本办法自2007年10月1日起施行。成都市人民政府1992年4月5日发布的《成都市散装水泥管理办法》同时废止。

行政赔偿责任的构成特征(下)


马怀德
三、行政侵权的行为特征二
违法或过错行为是构成国家承担赔偿责任的必要条件之一。若执行职务
行为合法或无过错,并不引起行政赔偿责任。而是我们通常所说的补偿责任。那么什么是违法或过错呢?二者是否可以合一或完全分离呢?
(一)违法与过错在各国法律中的表述。

奥地利国家赔偿法表述为"故意或过失违法侵害他人财产人格权"时,国家负损害赔偿责任。这里违法是指超越职权,适用法规错误,或不适用法规以及违反公序良俗、滥用裁量行为。形式上包括作为与不作为。原捷克斯洛伐克1969年法律则将违法定义为"违反法律并可以被撤销的决定。"瑞士1958年法律第3条规定"对于公务员在执行公职活动中对第三人因违法造成的损害,不论公务员有无过错,均由联邦承担责任。"违法的形式既可以是作为,也可以是不作为,公务员行为违反内部业务规定造成他人损害,且该内部规定是为了避免公务员执行职务时发生损害而设,而公务员行为与损害间又有因果关系,仍应视为违法。法国则认为违法与过错是紧密相连的概念,国家承担行政赔偿责任,以存在公务过错为条件。公务过错通常包括滥用职权、不执行公务、公务实施不良、或延迟,而违法仅指客观上侵犯既定事项、无适当管辖权、滥用自由裁量权、违反程序。在这里,公务过错的作用在于决定行政主体的赔偿责任,保护当事人的合法权益,而违法原则的作用在于审查行政行为合法性,保证法治原则的实现。诉讼性质也不一,前者是完全管辖之诉中的损害赔偿之诉,而后者是撤销之诉中的越权之诉。在行政机关对重过错负责的情况下,违法不一定构成重过错,不产生赔偿责任。公务过错的范围远远超出违法行为。德国则以"违反职责"为赔偿要件之一。法院将公职义务作了较宽泛的解释,凡是公职人员违反在内部关系中相对于国家承担的义务和外部关系中对公民承担的义务,包括违背善良风俗和诚信原则均构成违反职责。违反公职责任表现于以下方面:提供错误消息,不作为延迟,滥用或非法行使自由裁量权等。日本国家赔偿法也以公务员"故意或过失"加害他人为赔偿要件,可以说是双重要件。所谓违法,理论上有广狭义及折衷观点,近来以折衷说占优势。认为违法不仅违反严格意义上的法规,凡应遵循一定法律原则而不遵循的事实上的职务行为,亦应认为是违法。包括尊重人权原则、权力不得滥用原则、诚信原则、维护公序良俗原则等,欠缺客观正当性的行为,也应视为违法,但在自由裁量范围内,不属于违法。在日本由于过错难以确定,学者们主张"过错客观化"将过失与违法融于一体。消除了公共官员的个人主观因素,建立了一种比个人过失标准更高的管理标准,只要公务员行为低于抽象的管理标准,则被界定为过失。违法性和过失统一在一起。美国和英国比较强调国家赔偿责任中的过错条件,根据联邦法第1346条b项规定,任何公民的公务员执行职务时,因过失、不法行为或不作为导致身体财产损失,可以向国家请求赔偿。

从各国立法表述和学术见解看,多数国家主张以过错和违法并列作为双重赔偿条件看待,如奥地利、德国,在有些国家重过错要件,轻违法要件。如在法国以公务过错为赔偿的条件,如果行为违法但无过错则不一定产生赔偿责任。而违法只解决撤销之诉中的越权之诉,不适用于赔偿之诉,所以过错将违法吸收了;有些国家则主张将过错与违法合二为一。如日本强调过错客观化,违法性与过错合二为一;还有些国家认为违法是赔偿主要条件,过错有无不影响赔偿成立
,在瑞士、意大利、比利时,国家赔偿不以公务员过错为条件,只要有违法行为存在,国家就负责任。之所以出现如此众多的类刑,我认为原因有两个:一是对违法和过错的理解不一致,如在德国,将违法理解得很宽,而在法国则理解得较窄,这就自然形成了各国立法或实践中对违法还是过失的适用侧重点不同;二是对过错(或过失)的认识标准分为主客观两种,如法国、日本倾向于客观化,而奥地利、美国则倾向于主观形态。
(二)过错与违法的含义冲突及选择

由于过错与违法的含义并不完全重合,适用中暴露出许多问题,诸如以过错为赔偿要件,还是以违法为要件,或者两者兼为要件。我认为,就目前大多数国家对这两个概念的理解而言,将过错或违法单一地作为赔偿要件是不适当的。仅以传统意义上的违法为标准,如果有过失行为,但并未违反法律规范,国家是否就不为此承担责任了?同样,如果某行为明显违法,但只是违反程序法或形式要件有瑕疵,但并未造成什么损害,国家是否也要承担责任。例如,某一伙人聚众赌博,被公安机关查获,在押解案犯回公安机关讯问时,因人多车少,公安人员和被押解人分别在驾驶室和车厢中,途中一人跳车欲逃,不幸坠车身亡。此案仅以违法为赔偿责任的构成要件,而不考虑过失与否,显然公安机关及公安人员的行为并不违法,国家也不应赔偿。但因此不赔又是显失公平的,因为在被押解人已被控制,失去了人身自由的情况下,公务员未尽到职务上的必要注意义务,致使该人跳车身亡,公务员显然是有过失的,国家应当承担一定的赔偿责任。如果以过错为单一的赔偿要件,则与民法没有任何区别了。但是判断职务行为的过错要比民事侵权行为复杂得多,既有来自行政裁量权方面的困难,也有法律已明确规定了国家机关义务的困难。

由此观之,我认为单一的过失或违法标准很难适用于具体的赔偿实践。然而,用双重标准也为司法实践带来一些困难,所以必须寻找一种可以代替它们的新标准。从各国做法看,似有两条路可以选择:

1.扩大违法性的理解。传统意义上的违法仅指违反严格意义上的法律规范,但这种理解对于解决赔偿问题失之过窄,应扩张理解。就象法国一样,违法除指违反严格意义上的法规外,还包括违反诚信原则、公序良俗原则、尊重人权原则、权力不得滥用原则、尽合理注意原则等。这样,有利于我们解决诸如看守人员打骂犯人、警察侮辱被讯问人等职务侵权行为,因从表面上看对这些行为虽没有严格意义的法律加以规范,但违反了尊重人权的原则,违反了诚信原则,可以视为之广义违法行为而要求国家负责。

2.过失客观化。如果以过失为主要赔偿标准,根据常人对过失的理解,大多都将过失行为限定于"行为人主观意识有故意或疏忽及放任的范围内"。然而行政侵权行为以国家机关或公务员为侵权人,其主观意志外化表现并不明显,要求受害人在诉讼中证明侵权人的主观状态是很难的,所以出现了"过失客观化"趋势。我认为这种"过失客观化"趋势是弥补过失标准的主观色彩过浓的结果,因而是解决国家赔偿法的一个较积极趋势。所谓客观化就是不考虑行为人的主观心理状态,只看他是否违反了客观的注意义务,这种客观的注意义务由法律逐渐明确下来,同是采用过失推定原则,并将过失视为执行公务的瑕疵。
(三)违法或过失的特例
由于违法、过失标准、范围理解存在差异,因此实践中对某些行为是否构成违法或过失也难以把握。
1.自由裁量权行为

行使自由裁量权能否构成违法或过错呢?答案是肯定的。在德国,如果裁量决定违背了依法裁量的原则、如违背了比例适当原则、或滥用自由裁量权、或超越裁量权,均可视为违背公职义务,行使裁量权的机关应当承担赔偿责任。奥地利则将滥用裁量权视作违法,裁量不当的行为不认为是违法。根据我国行政诉讼法,显失公正的处罚行为及滥用职权均构成违法行为,也就是说,行使自由裁量权的行为必须达到滥用明显失去公正性的程度,国家才承担责任。一般的偏轻偏重的自由裁量行为不被视为违法。例如,核发许可证行为多属于自由裁量行为,公务员如基于条件不齐备,材料不全等原因不发许可证应视为正当的自由裁量行为,国家不负责任。如果这些行为出于个人恩怨或借机索贿或超期不予决定、不答复,则应视为滥用自由裁量权或超越裁量权,构成违法行为,造成损失的,国家应予赔偿。
2.不作为

在多数国家,行政机关的不作为均构成违法行为,但不作为的违法,必须从法律上作为义务为条件。例如,警察应采取保护或排除危险的措施而没有采取的或拖延懈怠的,受害人有权请求国家赔偿因此造成的损失。由于这一领域自由裁量问题比较突出,所以法院在这方面定的标准也很高。在德国,目前还没有一个明确的案例确定由于公共机关不作为而应负的责任。如果公共机关由于延误而没有作出紧急决定,该机关应负责任。国家机关不在合理的时间办理有关申请,则应对此造成的损害承担责任,通常不作为违法与自由裁量权是紧密相关的。例如,原告的家被一伙强盗抢劫,而这些强盗的行动警察事先是完全知道的,但警察依其自由裁量权没有采取必要的措施予以制止,在这种情况下,原告完全有权从国家那里得到赔偿。
3.错误信息和指导行为

由于政府错误信息和指导行为遭受损害,他能否就此提出赔偿请求呢?这在不同的国家有不同的做法。在德国,如果国家机关在某产品警告中劝告不要购买或食用某特别指明的商品,而这种警告又通过新闻媒介传播出去,那么国家的这种警告和劝告已构成公权力行为,国家应当对此承担责任。日本法院在一个案例中虽承认国家行政指导行为可能引起国家赔偿责任,但必须是以行政指导机关与受害人之间存在法律的因果关系前提。如果原告由于按照市场政府当局的错误劝告而买一些设备,准备开办一个游艺室,而后来该官员又拒绝原告开办这个游艺室,那么原告有权从市政当局取得赔偿。所有政府指导劝告赔偿案例表明,只要政府指导、劝告错误,即构成违法,对此类行为造成的损害,国家应当负责赔偿。
4.错误的批准许可行为

公民因政府错误的批准建筑起的房屋,后被确认违章建筑并折除,国家是否对这种错误的批准行为负责赔偿呢?错误的批准或有过失的许可行为应当被视为是违法行为,因此造成的损害由错误行使许可权的机关承担,而不能由听从了政府意见无过失的公民个人承担。
(四)违法行为是构成我国行政赔偿责任的重要条件之一
我国国家赔偿法公布之前,大多数涉及国家赔偿的法律规定都采用了"侵权"这个概念。"侵权"的含义究竟是什么?与"违法"有何关系呢?

"侵权"概念本身就含有"非法干涉别人,损害其权益"的意思。民法上,权利被侵犯并造成损害的事实本身就说明了侵害行为的违法性。所以尊重权力,诚实信用公序良俗等法律原则被作为确定民事侵权行为违法性的标准。国家赔偿责任中的侵权事实上是广义的违法,只是公民权益是法律所保护的,而国家及公务员的加害行为法律所禁止,那么一旦发生侵害,国家就应承担责任。日本学者也认为,国家赔偿法上的违法性,毋宁看作是民法上权利侵害的翻版。那么,为什么我国立法用侵权概念而不用违法呢?这与国家法律用语言习惯有关,同时也与"违法"一词表面含义的局限性有关。如前所述,传统意义上的违法,仅指违反严格意义上的法律、条文,而不包括一些法律原则。但侵权责任的构成并不仅仅以狭义违法为条件,还包括广义违法,即违反法律原则的过失行为,因此,用"侵犯"一词概括广义上的违法行为是恰当的,在当时也符合我国立法语言习惯。

国家赔偿法公布后,为了便于理解和实际操作,有关"违法"与"侵权"概念上的混乱应当澄清,国家赔偿的构成要件也应当一致。根据国家赔偿法的规定,我国行政赔偿责任必须以行政机关及其工作人员违法行使职权为前提,即"违法原则"是国家赔偿的归责原则。如何理解违法原则呢?首先,违法是指行政机关及工作人员行使职权对所作的行为违反法律法规规定,这里的法律为全国人大及常委会制定发布的规范性文件,法规包括行政法规和地方性法规。至于违反规章或规章以下行为是否属于违法,则可参照行政诉讼法有关规定予以理解,即与法律、法规不相抵触的规章也属于行政行为的合法依据,如果行政机关的行为符合规章,但该规章与法律相抵触,那么依据规章所作的行为仍是违法的。其次,违法系指超越职权、无权限、滥用取权、适用法律不当、程序违法、证据不足等情形。行政机关及工作人员上述情形之一的执行职务行为,那么造成的损害就应由国家赔偿。具体而言,违法包含以下内几点内容:(1)违反明确的法律规范干涉他人权益;(2)违反诚信原则、尊重人权原则及公序良俗原则干涉他人权益;(3)滥用或超越行使自由裁量权,提供错误信息、指导及许可批准,造成他人权益损害;(4)没有履行对特定人的法律义务或尽到合理注意。
四、行政赔偿责任的结果特征

国家是否承担行政侵权责任,要看该行为是否造成特定人的损害。没有损害结果或遭受损害的是普遍对象,国家就不必负责赔偿。因此,损害是构成国家行政侵权责任的必要条件之一。所谓损害,指对财产和人身造成的不利益。
(一)损害的范围

作为行政赔偿要件的损害与民法上的损害并无多大的区别。因此,各国法律对损害的界定和理解均适用本国民法。从总的方面而言,损害包括对人身的损害和对物的损害。前者包括限制人身自由、剥夺生命、致人伤残以及毁损名誉、荣誉等。后者主要指财产损害。对物的损害又包括积极损害和消极损害(又称直接和间接损害)大多数国家原则上只赔偿直接损害,不赔偿间接损害。只有在侵权行为是故意实施的或不赔偿间接损害就会违背社会共同生活原则的情况下,法院才判决行政机关赔偿间接损害。如原捷克斯洛伐克就奉行这条原则。同时大多数国家只赔偿被告人财产和身体损害,而不赔偿对名誉荣誉造成的损害。人格权受到侵害,只有在特别情况下,始有获得赔偿之可能。如奥地利、日本均主张不赔偿行政侵权造成的名誉损害。深受罗马法影响的法国民法典和德国民法典也持同样主张。如法国在法典第25条规定"对于财产损害以外的损害,只限于法律有特别规定的情形,始得请求以金钱赔偿。"相比之下,瑞士法律制度中,关于名誉人格等非财产性质的损害赔偿规定,是走在世界各国前列的。瑞士债务法第35条规定:由于他人的侵权行为,人格受到严重损害的,即使没有财产损害的证明,裁判官也应该判定相当金额的赔偿"。此后瑞士民法、联邦责任法也作了相似规定,当然,法国行政法院起初只对能以金钱计算的物质损害判决行政主体赔偿。对名誉感情等不能用金钱计算的,不负赔偿责任。1964年最高行政法院在一个案例中改变了原来的态度,开始判决赔偿死者近亲情感上的损害,包括名誉、尊严、宗教信仰等损害的也都可以获得赔偿。欧洲共同体雇员被非法解雇或受到不公正的待遇时,欧共体法院也会判决给予痛苦和精神损害的赔偿,然而赔偿额很少。
(二)损害的对象