中国五十年宪政建设的困顿与前景

谢维雁

[内容摘要] 1954年宪法制定迄今已五十年，尽管我们已经为宪政奠定了很好的基础，但由于我们对宪政在认识存在偏颇、忽视文化与制度建设，我们至今未实现宪政。中国实现宪政的关键，是将宪法变成真正意义上的法律，最重要的是实现宪法的司法化。当前宪政建设的首要任务，是要建立健全违宪审查、宪法诉讼和宪法解释等宪法适用制度。

[关 键 词] 宪政 宪政建设 违宪审查 宪法诉讼 宪法解释

[作者简介] （1968-），男，重庆市忠县人，法学硕士，山东大学威海分校法学院教师。

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一、对当前状况的评价：我们是否已经实现了宪政？


我国1954年宪法迄今整整五十年了。但是，我们这五十年到底是不是宪政？学界存在着两种对立的看法。一种看法是，1954年9月制定的我国历史上第一部社会主义类型的宪法，标志着我国社会主义宪政的真正开始 ，因此，宪政在我国已有五十年的历史。另一种看法是：“中国还没有实现宪政”，“中国现在正在向宪政过渡，正在朝着这一方向前进。”

这两种对立看法的背后，是学者们对“何为宪政”这一问题的严重分歧。分歧的焦点是以下两个紧密相联的问题：（1）社会主义宪政与资产阶级宪政的根本区别到底是什么？（2）这种区别到底有多大？或者说，两种之间宪政是否具有一些共同的、普适性的价值，以及这些价值如何确定？也就是说，如果我们承认以前搞的就是（社会主义）宪政的话，那么，我们的宪政除了有一部形式意义上的宪法和民主原则以外，与西方国家的宪政将没有多少共同的东西，即在西方被证明为普适性价值的东西在我们这里没有得到承认。

认为我们已经实现宪政的观点建立在“宪政即民主政治”的判断之上。1940年2月，毛泽东在一次演讲中说：“什么是宪政呢？就是民主的政治。” 这一定义在我国长期被奉为官方的权威。直到上个世纪最后几年，才有学者指出：这个定义“是从实质上去解释宪政的含义的。如果再加上形式要件的话，那么，宪政应是实施宪法的民主政治。” 而在同一时期，却有学者比较了不同的宪政概念，得出结论说：在“宪政”的众多定义中，把“宪政”理解或界定为“宪政就是民主的政治”的提法较为适宜 。根据对宪政的这一认识，宪政实际上只包含一个要素：“民主”，当然数十年后有人加上“宪法”。也即是说，只要有民主政治和宪法就是宪政。这与西方对宪政的理解有很大的不同。萨托利将宪政的要素概括为：（1）有一部叫做宪法的高级法，不管其是否成文。（2）存在司法审查。（3）有一个由独立的法官组成的独立的司法机关。（4）存在基本性的正当法律程序。（5）存在有约束力的立法方式上的程序规定，可以作为对赤裸裸的法律意志进行有效控制机制 。而路易斯·亨金认为，宪政意指“成立的政府要受到宪法的制约，而且只能根据其条款来进行统治并受制于其限制” ，其要素包括：（1）依照宪法成立的政府；（2）分权；（3）人民主权和民主政府；（4）违宪审查；（5）独立司法机关；（6）遵守人权法案的有限政府；（7）对警察权进行控制；（8）对军队的文官控制；（9）没有或即使有也是非常有限和受到严格划定边界的中止一部或整部宪法的实施的政府权力 。萨托利的宪政要素中没有包含抽象的民主及人权，但他把民主、人权价值化为了具体的、可操作的程序性制度与机构。路易斯·亨金虽然将民主也纳入宪政要素，但却仅仅是九个要素之一。在西方学者那里，民主不是宪政的惟一要素，宪政理所当然是民主的，但民主却未必是宪政。总之，在西方学者那里，除了民主及宪法之外，宪政还包含更多的内涵，这些内涵在西方是具有普适性的；除了进行价值确认之外，宪政还必须实证化：建立必要的技术性措施和操作手段。

近年来，我国有学者修正了“宪政即民主政治”这一认识，认为：宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现人权为目的的一种政治制度。这一概念包含三个基本要素，即民主、法治与人权 。在民主之外，将法治、人权也作为宪政的要素，是宪政理论的一个重大进步。但总的说来，宪政包括民主、法治、人权跟“宪政即民主政治”一样，侧重对宪政的价值判断，抽象且不易把握；缺乏实现这些价值的操作程序与技术手段。
笔者认为，宪政既应该包含普适性的价值，更应该包括实证（或者技术、实践）的操作措施。在实证的层面，宪政不过是一种平衡机制以及达成的平衡状态。因此，建立平衡机制以寻求各宪政主体或结构要素之间的平衡，这应当成为建构宪政制度的一项基本原则。宪政至少包括以下内容：（1）存在一部宪法（也可以是不成文的）。（2）确立人民主权原则。（3）实行代议制。（4）确立法治原则。（5）宪法至上。（6）政府有限。（7）以保障人权为目标。（8）实现权力的分离与制衡。（9）建立违宪审查制。（10）确立正当法律程序原则。

按照这一标准，我们当下的社会状况显然还不是宪政。因此，笔者赞同上述后一观点，即：“今日的中国还不是实行宪政，还没有达到现代宪政应当达到的标准和要求。” 我们尚未实现宪政，而仅仅是正在迈向宪政。这一判断包括三层含义：第一，我们现在的社会从性质上讲，还不是宪政。第二，宪政是我们的目标。第三，我们正在创造迈向宪政的基础和条件。

二、中国宪政建设五十年的得与失


（一）得

虽然我们尚未建成宪政，而且我们也经历了许多曲折，但总的来说，这50年我们的基本方向仍然是指向宪政的，我们为走向宪政付出了很大的努力，也取得了一系列成就。
第一，已经建立起一套民主制度，民主的程度越来越高。一是人民代表大会制度已经逐渐成为名副其实的根本政治制度，其应用的地位和作用开始发挥出来。曾几何时，人民代表大会被讥为“橡皮图章”。自十一届三中全会以来，人民代表大会开始成为真正意义上的国家权力机关，并日渐成为中国走向宪政的核心机关。二是近年来基层民主建设取得了重大进展。近年来，基层选举中越来越频繁出现的贿选现象，从反面说明民主（或选举）在基层已经成为获得合法性的基本方式，民主越来越深入人心。

第二，人权价值获得了广泛认同，人权保障已经成为宪法的基本原则。早在《共同纲领》的“总纲”中就规定了公民（当时称“人民”或“国民”）的选举权、被选举权及思想、言论等权利。自1954年宪法以来的四部宪法，都专章规定了“公民的基本权利和义务”。1954、1975、1978年宪法都将其列为第三章，位于国家机构之后。值得一提的是，1975年宪法史无前例地先规定义务后规定权利。1982年宪法将“公民的基本权利和义务”提到了“国家机构”之前，表示了要特别保障公民基本权利之意。2004年宪法修正案则进一步确认：国家尊重和保障人权。至此，人权保障成为了宪法的基本原则。随着这一进程，我国先后于1997年和1998年签署了《经济、社会及文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》，前者已于2001年2月28日由全国人大常委会批准生效。

第三，走向法治已经成为不可阻挡的历史潮流。在1999年通过的第10条宪法修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这意味着，法治成为了我国宪法的基本原则。法治是宪政的基本标志之一，将“依法治国，建设法治国家”写进宪法，充分体现了我们国家要厉行法治实行宪政的决心。在此基础上，我们在两个方面积极推进了法治的进程：一是推进了以司法公正为目标的司法改革。二是坚持依法行政，促进依法行政的制度化、程序化和公开化。这两方面都取得积极的成果，我们正在不可逆转地迈向法治。

第四，我们已经有了一部逐渐完善的宪法。说我们已经有一部比较完善的宪法主要是指两个方面：一是指宪法的条文已趋完备，社会生活的主要方面都已有宪法上的依据。二是指现行宪法已包含了现代宪政的根本价值，民主、人权、法治等价值都得到了宪法的确认。可以说，除了权力分立与制衡、违宪审查制度、正当法律程序原则以外，宪政的其他要素现已初步具备。

第五，市场经济体制已经确立，与此相联系的市民社会正在兴起，初步奠定起宪政的社会基础。市场经济与宪政之间的内在关联在于：市场经济不仅促进了利益主体的多元化、平等化、自由化和政治关系的民主化，而且还为宪政建设提供了思想和政治条件。因此，市场经济必然会促进宪政建设。我国自1993年通过的第7条宪法修正案将“国家实行社会主义市场经济”写进了宪法。经过10年的改革发展，我国经济已基本实现市场化。在此过程中，对宪政具有重要意义的一个因素——市民社会——也逐渐兴起，各种行会、社团及其他民间组织得到空前发展，公民开始拥有足以对抗公共权力的私人领域。

（二）失

第一，对宪政的认识存在偏颇。
福建省厦门市人民政府


厦门市关于扶持厦门软件产业发展的若干规定
厦门市人民政府




为支持厦门软件产业基地的建设，吸引国内各企事业单位、科技人员，以及境外公司来厦门发展软件产业，特作如下规定：
一、厦门软件产业基地由厦门岛内外多个园区组成，采取“一区多园”、“一园多村”模式。
二、凡经厦门市科技主管部门审批进入软件园区的企业，除享受本规定的优惠政策外，还可享受《厦门市关于进一步扶持高新技术产业发展的若干规定》（厦府〔1998〕综082号）的其它优惠政策。
三、优先支持面向国民经济信息化建设的应用软件、信息服务业、应用支撑软件、与中文信息处理有关的通用支撑软件和系统软件等产品；优先支持管理科学、业绩优良的软件企业，并优先推荐符合上市条件的软件企业股票上市。
四、市财政从1999年起至2003年每年筹集3000万元，五年共15000万元，专项用于软件园区的基础设施建设、入园企业软件项目的贷款帖息和资金扶持。
五、软件企业可以按开发成本价受让软件园区内国有土地使用权，免收其基础设施配套费和地段差费等属于政府收取的有关费用。
六、积极扶持小型的民营软件企业的发展。凡小型软件企业在创办初期的二年内，经市科技主管部门批准，租用园区的生产、科研用房，酌情给予租金补助。
七、鼓励进入园区的非股份制企业改组成规范的有限责任公司，允许高新技术成果出资入股，作价总金额最高可为注册资本的35％。
八、对认定入园的软件企业经营期在十年以上，从获利年度起，实行五年免征所得税，第六年至第十年减半征收所得税，超过税法规定的年限所征收的部分，由财政返还给企业。
九、财政返还（留成）园区的流转税部分，由软件园区管理部门在五年内将其中的50％返还给企业。
十、软件企业可按当年销售额的20％提取技术开发费用。所提取的技术开发费当年未使用完的，余额可结转下一年度，实行差额补提，但须在下一年度当年使用完毕。
十一、允许企业软件业务骨干以技术入股，同股同利，共担风险。
十二、企业需要的各类专业技术人员（本科、中级职称以上），人事部门予以优先满足；需要引进的外地计算机和软件类业务骨干，经人事部门和科技主管部门批准后，本人及随迁家属子女可免征城市建设增容费，教育部门在其子女人学等方面给予优先安排。
十三、软件企业的有关人员因业务需要出国、出境的，经市科技主管部门审核后，比照高新技术企业，经办部门给予优先办理。
十四、软件企业工商登记手续从简，注册资金放宽。
十五、为我市软件产业发展作出突出贡献的企业和个人市政府给予表彰和奖励。
十六、严格执行保护软件知识产权的有关法规，打击软件盗版行为，打击走私不法行为，确保公平、平等的市场竞争。



1998年9月4日