下列案件是正当防卫吗？如何主张自己是正当防卫？

夏德忠 王雷都


案情简介
案例一：男子遭绑架，为逃脱用计勒死绑匪
徐某以向肖某要债为名，找来张某、李某等人作帮手，其后徐某又找来其哥哥徐某某帮忙。某日徐某等四人设计将肖某绑架至徐某住处，徐某逼迫肖某交出银行卡并说出密码，徐某随即遣散了张某、李某，留下其哥哥徐某某看守肖某。
徐某则自己去银行取钱。
此时，肖某赚取徐某某的同情，不断给其松开捆绑的绳子，后肖某找机会勒死了徐某某，并逃脱。肖某报警后，徐某、张某、李某等三人被抓获。

案例二：为追回被抢自行车，砍死抢劫者
某日晚，肖某被鲁某等三人拦住，肖某丢弃自行车逃跑，鲁某等人追了一会儿肖某后，即骑着肖某自行车逃跑。肖某跑开后电话通知其父，让其父亲带上刀去追鲁某三人。后肖某找到三人踪迹后，肖某用刀砍了鲁某的头部，致其失血过多死亡。

案例三：小偷入室盗窃被发现，业主持刀刺死小偷
李某经营着一家商店，某夜，小偷陈某潜入李家商店行窃，被李某发现，李某随即持刀前往商店，与之搏斗，并将陈某刺伤，陈某带伤逃跑，李某报警。次日，陈某因失血过多死亡。李某被公安机关抓获。

分歧意见
案例一：
第一种观点：本案中，徐某等人是抢劫罪，肖某勒死徐某某的行为构成刑法关于特殊正当防卫的规定，肖某因此不属于防卫过当，不负刑事责任。

第二种观点：本案中，不论徐某构成非法拘禁罪（为索要债务，绑架他人），还是抢劫罪，还是绑架罪，因肖某被徐某某控制后，并徐某某并没有杀伤肖某的故意，并且还为其松绑，因此徐某某并非是对肖某的人身构成严重暴力威胁。又因为刑法规定必须是严重危及人身的暴力犯罪才能适用刑法规定的特殊正当防卫，所以肖某杀死徐某的行为不是特殊正当防卫，肖某防卫过当，构成故意伤害致人死亡。

案例二：
第一种观点：肖某构成特殊正当防卫，不负刑事责任。
本案中，肖某自行车被抢后，随即追击抢劫犯，符合对当场性，鲁某等人又是抢劫，因刑法规定对于正在进行的抢劫犯罪，进行防卫，致犯罪嫌疑人伤亡的，不是防卫过当，不负刑事责任。

第二种观点：肖某构成故意伤害致人死亡。
本案中，肖某自行车被抢后，肖某并且逃开了鲁某等人的追打，并且鲁某等人随即逃跑了。鲁某等人对肖某的人身已经不具有威胁，因刑法规定，正当防卫需对正在进行的不法侵害方才适用，所以本案不应适用正当防卫的规定。
并且肖某通知其父带刀赶来，主观上具有伤害鲁某等人的故意，客观上导致了鲁某因头部被刀砍中，失血过多而死亡，因此肖某构成故意伤害罪。

案例三：
第一种观点：小偷陈某潜入商店行窃，被业主李某发现，陈某抗拒抓捕，与李某搏斗，构成转化型抢劫，李某对正在进行的抢劫行为，进行防卫，属于特殊正当防卫，不负刑事责任。

第二种观点：小偷陈某主观上只有盗窃的故意，在李某持刀前来抓捕后，主观上也没有伤害李某的故意，只是挣脱逃跑，陈某对李某不够成严重人身安全的威胁，所以李某拿刀刺陈某的行为，不是特殊正当防卫，属于防卫过当，应以故意伤害罪定罪量刑。

法律规定
《刑法》：第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
　　【防卫过当】正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
　　【特殊防卫】对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

律师评析
案例一：
法院最终判决：肖某勒死徐某某属于特殊正当防卫，不负刑事责任。徐某构成抢劫罪，张某、李某构成非法拘禁罪。
本案中肖某作为被害人，肖某的供述在证据上，是被害人自述，在证据效力上，是直接证据，且有较强证明力。在没有其他证据的情况下，肖某自述其在与徐某某周旋及勒死徐某某的过程，最终得到认定。
肖某供述：徐某某被勒昏后，又来袭击肖某，肖某才与之搏斗，并死死勒住徐某某，致死死亡的。所以徐某某被勒死，肖某确实属于特殊正当防卫。
肖某的律师提出意见：肖某不欠徐某钱，本案不是非法拘禁，而是抢劫。肖某在勒死徐某某的过程中，与徐某某搏斗，被害人肖某的人身面临严重暴力威胁，因此肖某勒死徐某某的行为属于特殊正当防卫，不负刑事责任。法院对肖某律师的意见予以采纳。

案例二：
法院最终判决：肖某故意伤害致人死亡。
重庆市人民政府


重庆市人民政府关于印发重庆市工程建设招标投标交易监督管理办法的通知

渝府发〔2011〕29号


各区县（自治县）人民政府，市政府各部门，有关单位：

市政府同意《重庆市工程建设招标投标交易监督管理办法》，现印发给你们，请认真贯彻执行。









二○一一年四月十三日







重庆市工程建设招标投标

交易监督管理办法



第一章 总 则



第一条 为规范本市工程建设招标投标交易活动，加强监督管理，维护公开、公平、公正和诚实信用的市场秩序，保护招标投标当事人的合法权益，根据《中华人民共和国招标投标法》和有关法律法规，制定本办法。

第二条 本办法适用于在重庆市工程建设招标投标交易中心（简称“市交易中心”）进行的各项招标投标交易活动及其监督管理。

第三条 重庆市市级工程建设招标投标交易活动遵循管办分离、集中交易、职能不变、依法监管、统一规则、规范运作原则。

市级招标投标监督部门依据法律法规和“三定方案”对市级监督项目的招标投标交易活动进行监督；区县（自治县）监督项目的招标投标交易活动进入市交易中心交易的，由区县（自治县）监督部门负责监督；两江新区、北部新区、经开区、高新区监督项目的招标投标交易活动由两江新区、北部新区、经开区和高新区负责监督。

第四条 重庆市工程建设招标投标交易监督管理委员会（简称“市监管委”），负责对全市工程建设招标投标交易活动监督管理中重大事项、问题的决策和协调。

重庆市工程建设招标投标交易监督管理委员会办公室（简称“市监管办”），为市监管委下设机构，负责市监管委日常工作。

重庆市工程建设招标投标交易中心负责为招标投标交易活动提供场所和服务。



第二章 进场范围



第五条 市级监督的和两江新区、北部新区、经开区和高新区监督的下列项目应当进入市交易中心交易：

（一）房屋、市政、交通、水利、电力、能源、工业、园林、绿化、国土、农业、移民、教育、卫生、信息等各类国有资金投资项目。

（二）政府投资项目的BT投（融）资人、特许经营权和建设管理代理业主招标。

（三）市政府确定的其他项目。

市级监督项目属主城九区以外区县（自治县）实施的，对于单项合同额在200万元及以下的施工和货物招标，市级监督部门可以委托项目所在区县（自治县）相关部门监督，但必须进入当地公共资源交易平台交易。

第六条 国家有关部门监管的按规定需在本市交易的招标项目，应当进入市交易中心交易。

第七条 市级监督的和两江新区、北部新区、经开区和高新区监督的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的非国有投资建设项目，应当进入市交易中心交易。

第八条 区县（自治县）监督的项目，不进入当地公共资源交易中心交易的，应当进入市交易中心交易。进入市交易中心交易的具体环节由区县（自治县）监督部门确定，市交易中心应当提供服务。

第九条 本办法规定的应当进入市交易中心交易的项目（包括勘察、设计、监理、施工以及与工程建设有关的重要设备、材料采购），从交易登记至中标结果公示应当在市交易中心进行。



第三章 工作程序



第十条 招标前，招标人应当持项目审批、核准、备案文件和经核准的招标方案、招标文件（含资格预审文件）向项目监督部门办理招标备案。按本办法第二十六条明确的监督职能分工，由相应的市级行政主管部门和经济开发区出具招标备案手续。同一项目有多个监督部门的，上述有关资料同时送各监督部门审查。

国有资金投资项目应当实行资格后审。因技术复杂、合同金额大等原因确需采用资格预审方式的，应报项目监督部门审查同意。

招标文件（含资格预审文件）的内容应当符合有关法律法规规定。备案后的招标文件（含资格预审文件）不得擅作修改，确需修改或补充的，应经项目监督部门同意。

第十一条 招标人或招标代理机构持招标备案手续和经审查备案的招标文件（采用资格预审的，还应提供资格预审文件）到市交易中心办理交易登记。

市交易中心应当及时、合理安排交易日程。交易日程因故需调整的，招标人应报项目监督部门同意，并及时书面通知市交易中心进行调整。

第十二条 市交易中心应当对交易过程进行记录，如实记载从交易登记至中标结果公示的有关情况，作为招标项目进入市交易中心交易的证明。

第十三条 公开招标项目，招标人应当发布招标公告。招标公告在市发展改革行政部门指定媒介和市交易中心交易网上同时发布，需在其他媒介发布的，内容应当相同。

第十四条 市交易中心应当设立网上电子招标投标系统。招标文件、资格预审文件和招标补遗文件等招标资料由投标人从网上自主下载。

第十五条 投标保证金应当由投标人从其基本账户汇至市交易中心设立的专用账户，投标保证金交纳情况在开标前应当保密。

市交易中心应当在开标时向监督人员提供投标保证金交纳情况。

第十六条 资格预审委员会或评标委员会成员由五人以上单数组成，其中招标人的评标代表不得超过评标委员会全体成员的1/3，其余成员从重庆市综合评标专家库中抽取确定。

重庆市综合评标专家库在市交易中心设立抽取终端。设立评标专家库的国家有关部委对评标专家抽取另有要求的，市级相关部门应当将抽取终端设在市交易中心。

评标专家原则上于评标当天抽取产生，特殊情况须提前抽取的，应经项目监督部门同意。

市综合评标专家库不能满足要求的，在国家综合评标专家库或部委设立的评标专家库抽取，特殊情况经项目监督部门同意，可直接确定评标专家。招标人应将项目监督部门同意的书面意见送市监管办备案。在市综合评标专家库外确定的评标专家由招标人负责通知并承担保密责任。

第十七条 开标会议由招标人或招标代理机构主持，邀请所有投标人代表参加。

监督人员应当到场监督，未到场的不得开标。

第十八条 资格预审工作或评标工作由资格预审委员会或评标委员会独立完成，其他人员不得擅自进入评标室。招标人或招标代理人员根据资格预审委员会或评标委员会要求，须进入评标室进行项目介绍、分发文件、评分汇总等评标服务工作的，应由监督人员陪同，服务工作完成后应立即退出评标室。监督人员认为评标现场有异常情况的，应立即进入评标室处理。

招标人或招标代理机构应根据招标项目特点合理安排评标时间，保证评标质量。市交易中心应当对此予以保障。

第十九条 评标结束后3日内，招标人应将评标结果在市发展改革委指定媒介和市交易中心交易网上公示。

第二十条 招标人应当在法定时间内确定中标人，向中标人发出中标通知书，并抄送市交易中心，同时书面通知市交易中心向除中标候选人以外的其他投标人退还投标保证金。市交易中心应于5日内退还。

招标人应在法定时间内和中标人签定合同，并同时书面通知市交易中心向中标人和其他中标候选人退还投标保证金。市交易中心应于5日内退还。

投标保证金孳息按人民银行规定退还投标人。投标保证金及孳息须退回至投标人银行基本账户。

第二十一条 中标通知书发出后五日内，市交易中心应当为招标人提供交易过程记录。中标通知书发出后15日内，招标人或招标代理机构应将招标投标情况报告报项目监督部门。

第二十二条 在市交易中心交易的项目须办理建设管理手续的，市、区县（自治县）相关部门应当及时办理。

第二十三条 市级监督的必须招标项目，经项目审批部门核准不招标的，项目业主应于承包合同签定后，将审批文件和合同报市交易中心登记。



第四章 监督管理



第二十四条 市监管委设主任一名，由市委常委、市纪委书记担任；设副主任三名，由市政府分管发展改革、行政监察和城乡建设工作的副市长担任；成员由市发展改革委、市监察局、市城乡建委、市交委、市农委、市经济信息委、市外经贸委、市市政委、市财政局、市水利局、市国土房管局、市工商局、市林业局、市移民局、市园林局等市级部门分管领导组成。

市监管委主要职责：

（一）负责研究决策全市工程建设招标投标交易活动监督管理的重大事项，审定市工程建设招标投标交易管理办法等相关制度；

（二）负责协调解决全市工程建设招标投标交易的重大问题；

（三）负责监督指导全市工程建设招标投标交易活动。

第二十五条 市监管办设在市发展改革委。市监管办设主任一名，由市发展改革委分管领导担任；设副主任两名，由市监察局、市城乡建委分管领导担任；成员由市交委、市水利局、市农委、市经济信息委、市外经贸委、市市政委、市财政局、市国土房管局、市工商局、市林业局、市移民局、市园林局等市级部门相关处室负责人组成。

市监管办主要职责：

（一）负责市监管委日常工作，贯彻落实市监管委决策事项；

（二）负责组织协调市政府有关部门、两江新区、北部新区、经开区和高新区对招标投标交易活动进行监督，负责对市监管办各组成部门联络员在办期间的日常管理和工作评价，督促处理举报、投诉事项，审查市级各部门和以上四个开发区制订的招标投标交易管理办法；

（三）负责指导区县（自治县）工程建设招标投标交易活动监督管理工作，对全市工程建设招标投标交易情况进行统计分析，开展交易服务评比和表彰；

（四）负责审查市交易中心交易规则、交易流程、收费管理办法、场内管理办法和与交易有关的规定；监督和考核市交易中心与交易有关的业务工作，受理与交易服务有关的投诉；

（五）完成市监管委交办的其他工作。

第二十六条 市级招标投标监督部门、两江新区、北部新区、经开区和高新区依据相关法律法规和“三定方案”对进入市交易中心交易的项目进行监督。

市发展改革行政主管部门负责指导、协调和综合监督招标投标工作，负责对BT投资人、BOT特许经营人、建设管理代理业主招标，以及能源、民航、机电设备和行业主管部门不明确的项目的招标投标活动实施监督；对重大建设项目的招标投标活动进行监督检查。

市建设行政主管部门负责对房屋建筑工程及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目，以及市政工程项目的招标投标活动实施监督。

市外经贸行政主管部门负责对进口机电设备采购项目的国际招标投标活动实施监督。

市经济信息行政主管部门负责对工业和信息产业项目的招标投标活动实施监督。

市移民行政主管部门负责对所审批的移民相关项目的招标投标活动实施监督。

市水利、交通、农业、国土房管、林业、园林、市政等行政主管部门分别负责对水利、交通、农业、国土、林业、园林、市政等行业和产业项目及其附属工程的招投标活动实施监督。

两江新区、北部新区、经开区和高新区负责对其审批、核准、备案项目的招标投标活动实施监督。

市级招标投标监督部门、两江新区、北部新区、经开区和高新区应当在市交易中心设立办事窗口，为招标投标交易活动提供便捷服务。

第二十七条 市级招标投标监督部门、两江新区、北部新区、经开区和高新区招标投标监管工作：

（一）制订本部门、本开发区招标投标交易监督管理实施细则；

（二）监督本行业、本开发区必须招标项目进入市交易中心交易；

（三）负责对本行业、本开发区必须招标项目交易过程进行监督；

（四）受理有关投诉和举报；

（五）监督合同执行；

（六）建立和完善企业诚信体系，做好市场和行业诚信信息的归集与管理。

同一项目有多个监督部门的，由主办的监督部门牵头联合监督。

第二十八条 市监察部门应当在市交易中心设立电子监察系统，对交易过程实施电子监察，并负责对招标投标活动中行政监察对象的行为实施监督。

市工商行政管理部门负责企业诚信体系建设，为招标投标活动运用企业信用信息提供服务，并对运用情况进行监督。

市价格管理部门负责对市交易中心交易服务收费项目、收费标准进行核定，并对执行情况进行监督。

市审计部门依法对市交易中心财务收支情况进行监督。

第二十九条 市交易中心职能：

（一）负责为招标投标交易活动提供场所和服务，为监督部门进入市交易中心监管提供必要的条件；

（二）制定交易流程、开标评标、现场管理、应急处理等相关交易管理制度，报市监管办审查；

（三）负责场内交易日常管理工作。接受交易登记、发布交易信息、安排专家抽取、记录交易过程、管理场内秩序、保存交易档案、统计交易数据；

（四）协助有关职能部门处理招标投标投诉举报和评标专家的考核管理；

（五）负责交易系统、设施设备等固定资产的投入、管理和运行；

（六）负责协助建立企业诚信体系；

（七）设立投标保证金交纳专用账户，管理投标保证金；

（八）完成市监管委及监管办交办的其他事项。

第三十条 市交易中心收费应当合理，收取的交易服务费实行专户管理，专项用于与招标投标交易有关的事项。收支情况应当向市监管委报告。

第三十一条 本办法第五条至第七条规定的项目，由区县（自治县）组织实施或办理建设手续的，项目所在区县（自治县）有关部门应督促项目业主进入市交易中心交易，当地公共资源交易中心不得接受并办理招标投标交易手续。

第三十二条 招标人违反本办法规定，应当进入市交易中心交易而未进入的项目，有关行政部门应责令纠正，并不得办理相关建设手续。属纪检监察对象的，由纪检监察部门追究相关人员责任。

第三十三条 违反本办法有关规定，未按规定程序交易、泄露应当保密事项、监督部门未到场监督或监督不力的，依据有关规定处理。



第五章 附 则



第三十四条 本办法所称市级监督项目指市级部门负责审批、核准、备案的项目及我市上报国家审批、核准的项目。

本办法所称两江新区、北部新区、经开区和高新区监督项目指两江新区、北部新区、经开区和高新区负责审批、核准、备案的项目。

本办法所称区县（自治县）监督项目指区县（自治县）负责审批、核准、备案的项目。

第三十五条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，适用其规定。

第三十六条 本办法自公布之日起施行。