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程序保障视角下财产保全制度的构想/侯立伟

时间:2024-06-30 05:15:25 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9599
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  美国大法官杰克逊曾说过:“司法程序的公正与合法是正义必不可少的构成要素。”“国家建立司法制度的最大目的,就在于通过法律这一窗口,给与每一个公民以公正的关怀,对每一个人的权益给与同等的关注。” 马克思曾指出:“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官,那简直是愚蠢而不切实际的幻想!” 笔者认为,不能期冀于司法者毫无偏私,不会犯错,应通过程序规范制度的运行,规制司法者的行为,通过审执分立、完善救济体系、检察监督介入等,防止财产保全制度出现司法偏差。

  一、启动:须依当事人申请

  财产保全的功能应该是“私权实现保障”, 从本质上说是保障当事人私权的实现,当事人具有处分权,因此,财产保全程序的启动与否应以当事人是否申请为前提,法院不应以职权主动开启。另考察域外立法例,德国、日本及我国台湾地区均将财产保全界定为当事人的一种请求权,保全的裁定和保全的执行必须根据当事人的申请作出。 笔者认为,公权力不宜过多干预当事人的处分权,财产保全的启动必须依当事人的申请,这符合“私权自治”原则,也可以淡化法院的职权主义色彩。但法官负有释明义务,可在立案时向当事人发放《财产保全风险告知书》,告知当事人有关财产保全的内容、目的、程序、期限和错误保全的法律后果,以帮助权利人明确不当保全的风险,更好地维护自己的合法权益。承办法官可实时再向当事人阐明财产保全制度,征询当事人意见,由当事人决定是否提出财产保全申请。

  二、审查:确立形式审查标准

  对保全申请的审查,包括形式审查标准与实质审查标准。形式审查,即只要申请人提出了在其诉请的金额范围内的保全申请,且提供了足额的担保,法院即可受理。实质审查,即对保全申请进行一定程度的实体审查,从申请人能否胜诉,是否会给被申请人造成损害,以及是否存在可能导致判决难以执行等方面予以严格审查。笔者认为,实质审查可以有效防止或减少错误保全的发生,但是标准模糊,而且过于苛刻,难以操作,容易导致在司法实践中标准不一,执行混乱。防止错误保全的初衷是好的,但是财产保全毕竟不同于实体权利的裁定,在极短时间内必须作出裁定,否则丧失了保全的良机,从实践中发现错误保全的概率极低,而且可以在制度上对错误保全予以及时矫正,如设立复议、上诉制度,由此造成的相关损失也可以通过申请人担保得以弥补,对于申请人与被申请人利益平衡不能僵化理解,平衡不是对等,应强调的是一种获得程序保障、程序救济的公平对待。在申请财产保全时,债权人只要提供了初步的证明材料或提供了足额的担保,法官审查后即可启动保全程序。

  三、条件:保全担保与担保解除

  现行规定申请人申请保全提供相当于请求保全的数额担保,门槛高,不尽合理,加重了申请人的负担,因为即使保全错误,造成的损失往往远低于申请保全的金额,因此可以要求申请人提供适当比例的现金担保,或提供信用担保,面对信用担保主体条件的差异及审查的难度,可以推行诉讼保全担保公司制度, 实现从实质性财产担保向信用担保的转化。现行《民事诉讼法》对担保解除的规定过于简单、模糊,不便操作,建议予以细化,可依保全标的不同,分为金钱请求(或可转化为金钱请求的诉讼请求)和特定标的物请求,对于金钱请求,被申请提供符合条件的担保,必须予以解除,对该条件应该予以明晰并加以限制,基本的原则是被申请人所提供的担保实现的难度大于保全财产的,除申请人同意外,不能解除保全措施。 而对特定标的物请求,除申请人同意外,不得解除保全措施。因为像民事纠纷中一些特定的标的物,往往赋予了超乎财物本身之外的象征意义,申请人只能从特定标的物才能满足自身诉求,故非申请人同意,一般不得解除保全措施。

  四、分立:保全裁定与裁定执行

  《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第3条明确规定“人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定,由审理案件的审判庭负责执行。”由审判庭负责保全裁定的执行,减少了向执行机构移送和执行机构审查的环节,满足保全程序“迅捷性”的要求,但是无疑又回到了“审执合一”的旧思路,也与当前执行机构改革的趋势不符。笔者认为无论是从保全裁定执行的实效性,还是从执行体制改革的趋势来说,保全裁决权应由立案庭行使,由执行机构负责实施。 审判与执行工作具有不同的特点,故工作方式及专业素质的要求很大差异。执行机构在长期的执行工作中积累的经验是审判部门无法比拟的。作如上设计,一方面可以提高执行的实效,另一方面也可以回避在保全工作中审理法官与被申请人人之间冲突,消弭两者之间不应有的对立、抵触情绪,增强当事人对裁决的信服感及认同感,维护司法的权威性与公正性。对于分立可能造成的审执脱节问题,可以通过加强法院工作的内部管理和提高法官的责任心等方法来保障。

  五、救济:确立有限上诉制度

  目前,我国财产保全制度中,程序性救济权利体系不够健全,虽《民事诉讼法》第九十九条规定了保全复议制度。但过于简单,当事人不能充分有效参与到救济程序中,且复议制度只是自我纠错机制,缺乏上诉救济,使得当事人程序保障权利虚无。德国、日本及我国台湾地区的民事诉讼法都规定当事人对于假扣押、假处分裁定不服的,可以向上一级法院提起抗告,这有利于给予当事人以完整的法律保障。鉴于财产保全制度中当事人权益的平衡,应规定在采取财产保全措施后,法院应及时将保全事项告知被申请人,一时裁定书难以送达的,可以通过电话、捎口信等各种便捷方式迅速告知被申请人已采取保全措施及相应救济程序。程序设计上可采用复议加上诉的组合方式,对保全裁定不服,当事人或利害关系人可以向原审法院提出复议申请,对复议决定不服的可以向上一级法院就驳回保全请求、保全异议和撤销保全的裁定提起上诉。

  六、监督:检察机关适度介入

  目前关于检、法间就监督范围、适度的争论抑或是博弈引发广泛关注,在执行、财产保全中检察机关可否监督,学界及司法界展开广泛的讨论,笔者认为有些所谓的理论问题,背后所隐含的是一种利益或权力的博弈。自我纠错或内部监督机制毕竟有其先天的缺陷,检察机关在法律框架内适度介入,可以规制财产保全制度的运行,应该不存在理论或逻辑障碍,关键如何健全监督的机制和保障监督的实效。检察机关如何介入财产保全,如何监督,应通过健全机制予以细化明晰,落到实处,而不是停留在文本或口号层面,限于篇幅,本文不做展开。

云南省农业环境保护条例

云南省人大常委会


云南省农业环境保护条例
云南省人民代表大会常务委员会


《云南省农业环境保护条例》已由云南省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议于1997年5月28日审议通过,现予公布,自1997年6月5日起施行。


第一条 为了保护和改善农业生态环境,防治农业环境污染,促进农业生产的可持续发展,根据《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国环境保护法》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称农业环境保护,是指对影响农业生产和发展的土地、水、大气、生物等生态环境的保护。
第三条 在本省行政区域内的一切单位和个人,必须遵守本条例。
第四条 各级人民政府对本行政区域内的农业环境质量负责,把农业环境保护的目标和措施纳入国民经济和社会发展长远规划和年度计划,建立健全农业环境保护机构,将农业环境保护所需经费列入同级财政预算,并逐年增加对农业环境保护的投入。
第五条 各级人民政府应当大力发展生态农业,保护和建设好农业环境,建立基本农田保护区农业环境的监测、评价、报告制度。
第六条 县级以上环境保护行政主管部门对本行政区域内的环境保护工作实施统一监督管理。
县级以上农业行政主管部门负责本行政区域内的农业环境保护工作,履行下列主要职责:
(一)宣传、贯彻国家有关农业环境保护的法律、法规和政策;
(二)拟定农业环境保护长远规划和年度计划;
(三)开展农业环境质量调查与监测,对农业环境质量作出预测和评价;
(四)组织、指导农业生产者正确使用化肥、农药、农膜等农用化学物品,推广生态农业,开展农村能源综合利用,发展农业环保产业,开发无公害农产品;
(五)负责农业环境污染事故和污染纠纷的调查处理,保护农业生产者的合法权益。
(六)宣传普及农业环境保护知识,组织农业环境保护科学研究,推广农业环境保护的先进经验和技术;
(七)监督对污染农业环境项目的治理工作,依法查处违反本条例的行为;
(八)法律、法规规定的其他职责。
农业行政主管部门可以依法委托其所属的农业环境保护监测机构实施行政处罚。
县级以上土地、水利、林业、地矿、化工、乡镇企业等行政主管部门,按照各自的职责做好农业环境保护工作。
第七条 县级以上农业行政主管部门,有权对本行政区域内的农业环境污染、破坏事故进行现场检查。被检查的单位或者个人必须如实反映情况,提供必要的资料。
农业环境污染事故,属于农业生产自身造成的,由县级以上人民政府农业行政主管部门负责调查处理;属于工业污染、城市生活污染和其它污染造成的,由农业行政主管部门会同环境保护行政主管部门调查处理。
第八条 县级以上农业行政主管部门,应当加强农业环境保护监测工作,建立健全农业环境保护监测网络,定期组织农业环境质量监测和评价。
县级以上农业环境保护监测机构应当积极为农业生产经营者传授农业环境保护知识和技术,开展农业环境保护咨询和技术服务。
第九条 农业行政主管部门应当配备专职或者兼职农业环境监察员,具体履行农业环境监督管理职责。
农业环境监察员从熟悉农业环境保护业务和环境保护法规的人员中选任,由省农业行政主管部门考核合格后颁发执法证件。
农业环境监察员执行公务时,应当出示统一制发的执法证件。
农业环境监察员在职权范围内依法开展农业环境监察工作,有关单位和个人应当为其提供方便,不得妨碍其执行公务。
农业环境监察员应当为被检查的单位和个人保守技术和业务秘密。
第十条 对农业环境有影响的建设项目,其环境影响报告书中应当有农业环境影响专题。环境保护行政主管部门审批环境影响报告书时,应当征得同级农业行政主管部门同意。
第十一条 禁止在农田和农用水源附近弃置、堆放固体废弃物。在农田以外的农业用地弃置、堆放固体废弃物的,必须征得农业行政主管部门的同意,按规定办理用地手续,并采取防止渗漏、流失、扬散等措施,防止对农业环境造成污染。
第十二条 向农田灌溉渠道或者渔业水体排放工业废水和城市污水的,必须保证最近的灌溉取水点的水质或者最近渔业水域的水质符合农田灌溉水质标准或者渔业水质标准。
对废气、烟尘、粉尘、废渣的排放,应当采取有效措施,防止对农业环境造成污染。
第十三条 向农业生产者提供农药、肥料和作为肥料的城镇垃圾、污泥,必须符合国家有关标准。
第十四条 使用不易分解的塑料薄膜,残膜应当在下茬作物整地时及时回收、清除。
使用农药应当符合国家有关农药安全使用的规定和标准。禁止使用剧毒、高残留的农药,推广使用高效、低毒、低残留农药。
第十五条 鼓励农业生产者生产无公害农产品。无公害农产品经省农业行政主管部门检验认定后,颁发无公害农产品证书和标志。
第十六条 受有毒有害物质污染,使农业生物不能正常生长或者所生产的农产品可能危害人体健康的农业生产区域,应当划为农业环境污染整治区,进行农业环境综合整治。
农业环境污染整治区的划定范围和整治方案,由县级以上农业行政主管部门会同同级环境保护行政主管部门拟定,报同级人民政府批准后由有关部门组织实施。
第十七条 任何单位和个人都有义务保护农业环境,有权对污染和破坏农业环境的行为进行检举、控告。对保护和改善农业环境作出显著成绩,以及检举污染、破坏农业环境违法行为有功的单位和个人,由县级以上人民政府或者农业行政主管部门给予表彰和奖励。
第十八条 因发生事故或者其他突发事件,造成或者可能造成农业环境污染和破坏的单位,必须立即采取措施,排除、减轻危害,及时通报可能受到污染危害的单位、村社和个人,并在48小时内向当地农业行政主管部门报告,接受调查处理。
第十九条 违反本条例第十二条规定,对农业环境造成污染和破坏的,由农业行政主管部门会同环境保护行政主管部门调查处理,责令其限期治理,承担检测、治理费用,造成损失的,赔偿损失,并可处以1000元以上3000元以下罚款。
第二十条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上农业行政主管部门予以处罚:
(一)在农田和农用水源附近弃置、堆放固体废弃物的,或者未经农业行政主管部门同意,在农田以外的农业用地弃置、堆放固体废弃物的,责令限期清除,逾期不清除的,由农业行政主管部门组织清除,费用由责任者承担;造成农业环境污染的,可以处被污染农田或者其他农业用地
每平方米10元以下的罚款;
(二)向农业生产者提供不符合国家有关标准的农药、肥料或者作为肥料的城镇垃圾、污泥的,处以警告或者300元以上30000元以下的罚款;
(三)使用不易分解的塑料薄膜后不回收残膜造成农业用地污染的,责令限期回收,逾期不回收的,处以警告或者每亩2元以上20元以下的罚款;
(四)违反国家有关规定使用农药的,责令改正,再次违反的,处以警告或者50元以上500元以下的罚款。
第二十一条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由农业行政主管部门根据不同情节处以警告或者300元以上3000元以下的罚款;对直接责任人员由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依法给予处罚;构
成犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)拒绝、阻碍农业环境监察员现场检查或者在被检查时弄虚作假的;
(二)造成重大农业环境污染和生态破坏事故,导致公私财产重大损失或者人身伤亡等严重后果的。
第二十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者提起行政诉讼。
当事人逾期不申请复议、不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十三条 农业环境保护管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 本条例具体应用的问题由省农业行政主管部门负责解释。
第二十五条 本条例自一九九七年六月五日起施行。




1997年5月28日

最高人民法院关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知

最高人民法院


最高人民法院关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知

1987年6月29日,最高人民法院


全国地方各高级人民法院、中级人民法院,
解放军军事法院、各大单位军事法院,各铁路运输中级法院,各海事法院:
我院法(经)发〔1985〕3号《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》对专利纠纷案件的管辖做了规定,现对专利侵权纠纷案件的地域管辖问题补充规定如下:
(一)未经专利权人许可,为了生产经营目的而制造、使用、销售发明或者实用新型专利产品以及制造、销售外观设计专利产品的,由该产品制造地的人民法院管辖;制造地不明时,由该产品的使用地或者销售地的人民法院受理。
(二)未经专利权人许可,为了生产经营目的而使用专利方法的,由该专利方法使用者所在地的人民法院管辖。
(三)未经专利权人授权而许可或者委托他人实施专利的,由许可方或委托方所在地的人民法院管辖;如果被许可方或受委托方实施了专利,从而双方构成共同侵权,则由被许可方或受委托方所在地的人民法院管辖。
(四)专利权共有人未经其他共有人同意而许可他人实施专利的,由许可方所在地的人民法院管辖;如果被许可方实施了专利,从而双方构成共同侵权,则由被许可方所在地的人民法院管辖。
(五)专利权共有人未经其他共有人同意而转让超过其应有份额的专利权的,由转让方所在地的人民法院管辖;如果受让方明知对方越权转让而仍然接受,从而双方构成共同侵权,则可由受让方所在地的人民法院管辖。
(六)假冒他人专利尚未构成犯罪,但给专利权人或利害关系人造成损害的,由假冒行为地或损害结果发生地的人民法院管辖,如有困难,可由被告所在地的人民法院管辖。
按上列各项确定地域管辖时,仍应按照我院《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》中关于案件指定管辖的规定办理。