您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

浅谈破产抵销权/李冬梅

时间:2024-05-12 18:35:30 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8318
下载地址: 点击此处下载
破产抵销权

李冬梅


1.破产抵销权的概念和意义。
破产抵销权,是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的,不论债的种类和到期时间,得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。
一般认为,抵销具有担保债权回收的作用。例如,银行在对存款客户贷款时已经预见到,如客户到期不能还贷,则它可以以客户的存款抵还贷款,即通过抵销而免除对客户的存款返还义务,从而使自己的贷款请求权得以满足。这就是所谓“抵销的担保机能”。
在通常情况下,抵销免除双方的债务,双方是同等受益的。也就是说,以抵销的方法实现清偿的结果,与双方分别向对方履行给付的结果是一致的。但是在破产情况下,破产债权与破产财产由抵销所受的利益是不均等的。因为,债权人通过破产清算获得的清偿是不足额的,而债务人财产向它的有清偿能力的债务人获得的清偿则是足额的。所以,破产抵销所实现的清偿结果与各自分别清偿的结果并不一致;前者有利于主张抵销的债权人而不利于债务人财产,因而不利于全体破产债权人的一般清偿利益。这种情况,导致少数国家的破产立法不允许破产抵销。破产法第40条规定:“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。”这表明我国破产法是承认破产抵销权的。
2.破产抵销权的行使。破产抵销权的行使,不仅关系到破产抵销权人的利益,而且关系到破产财产及全体破产债权人的利益,因此,应当遵守以下规则。
(1)破产抵销权的行使,应以管理人为对象,以意思表示为之。破产抵销权的行使应以抵销的单方意思表示为之。这种意思表示,应向特定的对象作出。这一特定对象就是破产管理人。债权人向管理人提出破产抵销的主张,经管理人承认,始发生抵销的效果。具体说,①抵销的意思表示必须是明示的,并且必须送达管理人。②抵销的单方意思表示的生效虽不以管理人的同意为条件,但受到管理人否认的意思表示的阻却。这种否认表示可以是直接的,也可以是间接的。例如,债权人作出抵销的表示后,管理人对其发出履行债务的催告。这种催告意味着不承认此债务已经因抵销而消灭。在这种情况下,该破产债权人可以以破产抵销权作为拒绝履行的抗辩。由此引起的争议,可以向人民法院提起诉讼。
(2)破产抵销权的行使,应以债权申报为必要。破产抵销是债权人行使权利的一种特殊方式。债权申报是债权人参加破产程序的必要条件。因此,债权人只有在申报债权以后,才取得受破产法保护的地位。只有取得了破产法上的受保护地位,才有权对债务人财产提出种种权利请求。
债权申报的重要意义之一,就是使所有对债务人财产提出的请求,都经过债权人会议的审查和确认。通过这种集体审查程序,可以保证请求权的真实性和准确性,从而防止利用虚假债权侵蚀债务人财产从而损害全体债权人利益的情况发生。因此,未依法申报的债权,其真实性、准确性未经过债权人会议审查确认的,不能主张抵销。
3.不适用破产抵销的情形。由于破产抵销权具有优先权的性质,能够使债权人得到优于清算分配的清偿结果,如果不加限制,则可能被滥用,从而损害破产清算的秩序和多数债权人的正当权益。有鉴于此,破产法第40条具体规定了不适用破产抵销的以下三种情形:
(1)债务人的债务人在破产申请受理后取得的他人对债务人的债权,不得用于抵销。由于债权可自由转让,以十分低廉的价格购买对债务人的债权是很容易做到的。因此,存在着这样一种可能性:对债务人财产负有债务的人低价收购债权,随后通过破产抵销来不正当地免除其对债务人的债务。有鉴于此,为了杜绝债务人的债务人通过廉价收购对债务人的债权而由破产抵销免除债务的情况发生,凡承认破产抵销的国家都规定,债务人的债务人在破产申请受理后受让取得的他人对债务人的债权,不得用于抵销。
(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,而对债务人负担的债务的,不得抵销。但是,债权人因为法律规定或者在破产申请1年前发生的原因而负担债务的除外。
债权人在得知其债务人出现破产原因甚至已经提出破产申请的情况后,通常的反应就是设法抢先获得个别清偿。但是,在多数国家,这时的个别清偿是受禁止的。在这种情况下,如果法律对破产抵销没有限制,则债权人可以通过对债务人负债的方式取得债务人的财产。例如,按照市价赊购债务人的财产,从而形成对破产财产的债务,然后通过破产抵销,免除这笔债务。这实际上是以实物形式使自己的破产债权抢先得到满足,从而逃避破产程序。为了杜绝这种情况的发生,法律必须将这种债务排除于破产抵销的范围之外。因此,凡是已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,而对破产人负担债务的,必须如数清偿,不得以其债权加以抵销。但是,如果能够证明债权人对债务人负担债务是基于法律的规定或者破产申请1年前发生的原因,则可以认为该债权人负担此债务时没有通过破产抵销获得抢先满足的恶意,因而不在法律禁止之列。
(3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,而对债务人取得的债权,不得抵销。但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。
债务人的债务人以取得(通常为受让取得)对债务人的债权来使自己免除对破产财产的给付义务,其行为性质与上述情形相同,故不得用于抵销。但是,取得债权有法律规定的正当原因的不在此限,其理由也与上相同。
至于债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,直接与债务人交易而取得的债权,如果该交易有恶意串通、显失公平等无效或可撤销事由,则除了不得适用破产抵销外,该债权还可适用无效或可撤销的规定,丧失破产债权的地位。

论行政司法行为

2000年11月5日 10:42 济南,政法论丛 发表时间:199701




行政司法行为是一种特殊的具体行政行为,它是指行政机关根据法律的授权,按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷,以影响当事人之间的权利、义务关系,从而具有相应法律效力的行为。在我国行政司法行为主要是指行政复议行为、行政裁决行为、行政调解行为、行政仲裁行为(《中华人民共和国仲裁法》颁行前)。它具有以下特征:⒈行政司法行为是享有准司法权的行政行为,即以依法裁处纠纷为宗旨的行政司法行为。它按照准司法程序来裁处纠纷,坚持程序司法化的原则;⒉行政司法行为的主体是法律规定的具有行政司法职权的行政机关,在我国,主要是指行政复议机关、行政裁决机关、行政仲裁机关(《仲裁法》颁行前)及调解机关;⒊行政司法行为的对象是和行政管理有关的行政纠纷以及民事、经济纠纷,这些一般都由法律给以特别规定。它们是由于当事人不服行政机关的决定,或双方当事人不履行义务,或行政机关、其他当事人侵害相对方合法权益而产生的,在权利和义务发生利害关系的争议或纠纷;⒋行政司法行为是行政主体的依法行政的活动,即行政机关依法裁处纠纷的行为;⒌行政司法行为不同程度地具有确定力、约束力、执行力(行政调解的执行问题有特殊性)。但它对纠纷的解决一般都不具有终局性,所以原则上也具有可诉性,不服行政司法决定的还可以向法院起诉(提起行政诉讼或民事诉讼)。

由此可见,行政司法行为是一种典型的行政法律行为,是行政过程中典型的适用法律的行为,因此,合法性是它最基本的要求和特性。有效的行政司法行为必须主体适格、内容和程序合法、具备法定的形式和规格。行政司法行为也是一种典型的准司法行为。它不仅采取了类似于司法诉讼程序的一些作法,如依申请才受理、调查取证、审理与决定、回避,有的还采用合议制、辩论制等;而且在行政司法过程中,行政机关作为第三者充当裁决人即起了“法官”的作用来裁处纠纷。所以行政司法行为必须坚持以事实为根据,以法律为准绳,当事人权利与义务一律平等等原则,以贯彻司法公正性。

行政司法行为的存在和发展,具有重大意义,它不仅有利于促进行政程序法制建设和行政管理民主化、法制化的进程,而且有利于促进行政行为的规范化、程式化,有利于行政机关加强对自身行政行为的监督、审查以及救济。在市场经济条件下,政府管理经济应善于实施行政行为,来影响和调整其权利、义务关系,引导人们的行为,从而起到市场经济冲突规则裁判员和经济关系、经济秩序调节者的作用。这正是行政司法价值功能的体现。行政司法的实质就在于以间接手段而不是以直接的行政命令手段来管理经济,它通过调处纠纷和对行政机关自身行政行为的规范化、程式化为中介,来加强和改善对市场经济秩序的宏观调控,引导和矫正市场经济主体的行为。不仅如此,行政司法行为通过及时、便捷地解决纠纷,使当事人投诉有门,防止矛盾激化,这在维护安定团结、保持社会稳定,社会治安实行综合治理等方面也有积极意义。



从现代法制的发展来看,行政司法行为产生和存在的必然性乃是基于近现代化社会行政管理对象的复杂化而需要贯彻司法程序的公正性所致。行政管理对象的复杂化不仅指从量上看各类纠纷的增多,而且从质上看许多纠纷涉及的专业性、技术性问题越来越强。若让它们完全或径直诉诸于法院,既会增添“讼累”,又不利于简便、及时和有效地得到解决。这就需要既具有行政管理经验及相关知识和技能,又具有一定法律知识的人员组成专门机构,不同程度地参照司法的程式化要求并体现行政效率的原则,从而既保持公正、合法,又简便、迅捷、灵活、低耗费地解决纠纷。同时,使这种解决方式和结果与法院诉讼适当相衔接,通过接受法院司法监督和支持执行,以保证其办案质量和法律效力。这样,也有利于以法制权,加强对行政机关自身行政行为的监督、审查和救济。

行政司法行为的存在、发展和功能之充分发挥,更是深深置根于市场经济发展的客观要求之中,市场经济的发展,经济关系、社会关系的复杂化导致社会冲突或纠纷的增多及解决难度的增大(因涉及利益关系及专业性增强),从而要求多渠道、多层次的纠纷解决机制和方式,以摆脱传统的三权分立体制下主要靠法院审判这种纯司法途径解决纠纷的模式之局限,努力探寻和拓展审判外的非诉讼纠纷解决方式和途径,并使其向着民主性、公正性、专业性、效率性等方面发展。行政司法行为就是适应了市场经济需要多渠道、多层次的纠纷解决机制的客观要求,它是现代市场经济中需要加强国家宏观调控发展趋势的必然产物,且有利于加强经济执法以及司法。

行政司法这种特定的纠纷解决机制在许多国家和地区的经济和社会生活中起着越来越重要的作用,成为现代市场经济国家加强国家宏观调控和政府对经济间接干预的重要手段。其中,以英国和美国的行政裁判制度尤为典型,一般所通行的是行政复议行为和行政裁决行为(有些国家也存在着相似于行政调解的组织和机能),所裁处的对象既包括行政争议又包括民事纠纷,且更注意采用司法程序和尊重当事人的权利。

我国的行政司法,其制度化、规范化、法律化,乃是与改革开放同步,即是党的十一届三中全会以来,我国经济、政治体制改革以及加强社会主义民主、法制(特别是行政法制,更具体而言是行政程序法制)建设的一项成果和产物,是在发展商品、市场经济条件下,政府为及时有效地解决纠纷,协调各方面利益关系,并使行政管理民主化、法制化,强化其自律机制使自律和他律相结合的必然结果。我国的行政司法行为包括行政复议行为、行政裁决行为、行政仲裁行为(《中华人民共和国仲裁法》颁行前)。行政复议行为主要解决那些对行政机关的相关处理和决定不服而产生的行政争议,其范围基本上与行政诉讼的范围一致并略宽,以便于行政复议同行政诉讼相衔接。行政复议是我国相对最为规范的行政司法形式,其法律依据也更较充实。行政裁决行为主要解决与合同无关的若干民事纠纷,行政裁决行为总的来说可分为确权行为(以解决权属争议和权限争议)以及归责行为(以裁处损害赔偿纠纷和侵权纠纷)这两大系列,其中包括关于专利、商标的专门行政裁判行为。行政调解行为所解决的民事纠纷其范围就更宽,既包括合同纠纷又包括非合同的民事纠纷乃至民间纠纷,既包括损害赔偿或补偿纠纷又包括侵权赔偿纠纷,还包括经济纠纷、劳动争议、权属和权限纠纷等。行政仲裁行为主要解决相关的合同纠纷(特别是经济合同纠纷),也解决一些其他的民事、经济和劳动纠纷。在这四种具体的行政司法行为中,行政复议和行政裁决都是典型的具体行政行为,它们通过作出行政处理决定来解决有关纠纷或争议,所作出的行政处理决定具有行政法律效力,同当事人之间发生行政法上的权利、义务关系,因此都是可以提起行政诉讼并使其接受司法审查的。行政调解则是行政机关居间对双方当事人发生的纠纷进行调停,而不是行使行政权力,所达成的调解协议一般不具有法律效力和执行力(除了仲裁中的调解之外),是靠当事人自觉履行,而调解不成或不服调解的还可进行裁决或可申请仲裁,并可向法院提起民事诉讼。行政仲裁乃是行政机关的特定机构以第三人的身份对特定的纠纷或争议居中作出公断或裁决,它采用合议制,按照特有的仲裁程序,并由特定的机构进行,因此其司法性较其他行政司法行为更为明显,仲裁裁决的法律效力也强于一般行政裁决之效力,不服行政仲裁也可向法院提起民事诉讼。但由于行政仲裁背离了仲裁制度所固有的民间性本质特征,典型地体现了我国以往实行的计划经济的影响和痕迹,随着《仲裁法》的颁行,已导致行政仲裁向民间仲裁的改革和转轨。

从行政司法的发展趋势来看,以上述及的这些行政司法行为均可称为“显形行政司法”,即以特定的行政司法形式(复议、裁决、调解等)裁决明显存在的法律争议或纠纷;除此而外,还有所谓“隐形行政司法”,即平常所说的行政行为司法化,它是指行政机关虽不是处理明显存在的法律争议,但行政机关作出关系或影响相对人权利义务的行为(如行政处罚、行政强制执行、行政救济等),也需要“司法化”,即不同程度地采用司法程序以提高具体行政行为的质量并保证其公正性、合法性,因为它们很容易引发潜在的法律争议。从广义上说,行政司法就是运用准司法程序规范行政的各种规则、制度的总和。从这种意义上看,行政司法行为及其作用的发挥有着更加广阔的天地,它涉及到我们整个行政行为的规范化、程式化问题。关于行政行为的司法化,全国人大八届四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》就作了有益的探索和尝试,该法不仅在一般程序中规定了立案、调查、检查、审查、陈述与申辩、决定、送达等必经环节,而且还正式规定了听证程序。听证会要告知受处罚当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及依法享有的申辩和质证权利,有利于对行政机关的监督,有利于听取利害关系人的意见,有利于调查取证和正确适用法律,从而便于贯彻程序公正原则。这些都体现了我国行政行为规范化、程式化、法制化的正确方向和必然趋势。



随着我国经济、政治体制改革和法制建设的深化和发展,特别是随着社会主义市场经济体制及法制的建立和健全,行政司法行为面临着许多新的理论和实践问题的挑战。

(一)随着市场经济的发展,不仅需要建立多渠道、多层次的纠纷解决机制和体制,而且要求增强经济主体的自主权利和自治能力。《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)的颁行,促使了行政仲裁向民间仲裁改革和转轨,把本不应当归于行政司法的仲裁制度从行政司法体系中分离出去使之还原归位。这样,一方面引起我国行政司法制度的相应调整和改革,调整后的我国行政司法体系即由行政复议、行政裁决和行政调解组成,主要解决与行政管理有关的各类纠纷,而把大部分合同纠纷和其他适合仲裁的财产权益纠纷留待当事人双方自愿去选择民间仲裁解决。这就既符合了国际上行政司法的通行形式,也有利于集中力量加强行政司法制度自身的建设和改革。另一方面,必然导致我国形成民间仲裁、行政司法、法院审判三足鼎立、三位一体,既相对独立、又密切联系,既互相制约、又相互促进的社会主义市场经济裁判制度体系,以便于用多种形式、手段和途径解决日益增多和复杂化的民事、经济纠纷和其他各种纠纷,维护和促进社会主义市场经济的顺利发展。其中,民间仲裁属于非权力型的审判外非诉讼纠纷解决方式,行政司法属于权力型的审判外非诉讼纠纷解决方式,在市场经济条件下它们都有着十分广阔的发展天地。

然而,从我国的具体情况以及国际上的某些特例来看,《仲裁法》的颁行并不等于把一切纠纷和争议都排除在行政仲裁之外。国外就还存在所谓“特种仲裁制度”,在我国也存在现行《仲裁法》所统一规定的仲裁范围之外的某些纠纷,如劳动争议和农业承包合同纠纷的仲裁,这些都不属于平等主体之间发生的纠纷,当然就不宜由民间仲裁来解决。因此,是否也需要实行特种仲裁或是否应属于行政司法范畴,都很值得深入研究。

(二)必须拓展新的行政司法形式和行为,例如行政申诉行为。对已超过复议申请和起诉时效的争议而当事人仍不服的;或当事人不愿通过行政复议或起诉解决纠纷,而希望通过行政监督手段来解决的;或当事人认为作出原具体行政行为的行政机关能够自己纠正的等情况,都可以通过行政申诉的途径予以解决。

(三)行政调解作为国家行政机关通过说服教育对社会生活和人们经济活动进行管理和监督的一种形式,在新时期已成为行政指导方法的一种,有着非常广泛的适用性和宽阔的发展前景,因此行政调解也应当同其他行政司法行为一样具有其相应法律效力,否则它同民间调解就无实质区别,也无任何权威,就很难充分发挥其在市场经济下的作用和功能。为此,我们认为,行政调解协议理应对双方当事人具有法律约束力,如一方当事人不按约履行,另一方可以要求法院强制执行,只不过在执行调解协议之前,必须由法院重新审理,如法院认为调解协议合法,才判令执行。

(四)深入探究行政司法行为,还必然涉及到正确认识和把握行政司法法律关系的特征。行政司法法律关系是一种特殊的行政法律关系(属于行政程序法律关系),它是指在行政司法活动中,行政司法机关与其他参加人之间根据有关法律法规的规定而发生的各种关系,其实质就是行政司法机关在依法裁处各类纠纷过程中与有关当事人之间所形成的各种权利义务关系。行政司法法律关系的主体不限于行政司法行为的主体(行政机关及其专门机构),它还包括发生并要求解决争议或纠纷的双方当事人(公民、其他国家机关、企事业单位、社会团体组织等);而且行政司法法律关系还不同于其他行政法律关系中行政机关同管理相对人之间地位具有不对等性,行政行为具有单方面性,其法律关系具有强制性等。在行政司法活动中,行政机关是以第三人的身份充当裁判者来解决相对人双方之间的纷争,因此作为行政司法机关,就必须充分注意和尊重当事人双方的意愿,坚持以事实为根据、以法律为准绳,当事人权利义务一律平等以及回避等重要司法原则,以体现其公正性,从而既保证行政机关有效地行使职权,又保障和维护当事人的合法权益。


关于印发宁波市进一步推进墙体材料改革和推广建筑节能实施办法的通知

浙江省宁波市人民政府


关于印发宁波市进一步推进墙体材料改革和推广建筑节能实施办法的通知


各县(市)、区人民政府,市政府各部门、各直属单位:
《宁波市进一步推进墙体材料改革和推广建筑节能实施办法》已经市政府第60次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

二○○五年十二月一日

宁波市进一步推进墙体材料改革和推广建筑节能实施办法

第一条 为进一步推进墙体材料改革,加快发展新型墙体材料,推广建筑节能,有效保护土地资源和生态环境,提高能源利用效率,建设节约型社会,促进全市经济社会可持续发展,根据《国务院关于做好建设节约型社会近期重点工作的通知》(国发〔2005〕21号)、《国务院办公厅关于进一步推进墙体材料革新和推广节能建筑的通知》(国办发〔2005〕33号)、《浙江省新型墙体材料开发利用管理办法》(省政府令第171号)、《浙江省人民政府办公厅关于加强建筑节能工作的通知》(浙政办发〔2005〕63号)和《浙江省人民政府办公厅关于加快发展新型墙体材料的通知》(浙政办发〔2005〕89号)精神及国家、省其它有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内从事墙体材料研发、生产、销售、使用和建筑节能管理及与此相关的工程设计、施工、监理、设备制造、管理等单位和个人,均须遵守本办法。
第三条 本办法所称新型墙体材料系指非粘土墙体材料(含非粘土瓦)。粉煤灰掺量30%以上并采用隧道窑焙烧工艺的粉煤灰烧结多孔砖(包括空心砖,下同),视同新型墙体材料。
本办法所称建筑节能是指依照国家、省和本市建筑节能有关规定,采用节能型的建筑结构、材料、设备和其它节能技术,提高建筑物保温隔热性能,减少能耗,合理有效利用能源的活动。
第四条 各县(市)、区人民政府应加强对墙体材料改革和建筑节能推广工作的领导,把发展新型墙体材料和推广建筑节能工作列入政府工作议事日程,纳入当地经济社会发展总体规划、区域经济发展规划和城乡建设规划,并结合本地区实际情况,研究制定墙体材料改革和推广建筑节能的发展目标、推广重点与政策措施,并作为考核指标纳入政府目标责任制和干部考核体系中。
第五条 新型墙体材料开发应用工作,由市墙体材料改革领导小组统一领导,市墙体材料改革办公室负责实施。县级以上人民政府确定的部门(以下统称墙改主管部门)主管本行政区域内新型墙体材料开发应用工作,其所属的墙体材料改革办公室(以下简称墙改部门)具体负责新型墙体材料开发应用的日常管理工作,业务上受上级墙改部门指导。各县(市)、区墙改部门应当配备专职人员,加强力量,实行目标责任管理。2006年底前,各地要将墙改部门的管理经费纳入同级财政预算。
建筑节能管理工作由各级建设行政主管部门负责组织实施。
新型墙体材料在建筑节能推广应用中的管理工作,由各级建设行政主管部门与各级墙改部门共同负责。
各级经贸、发改、建设、国土资源、财政、规划、物价、工商、税务、城管、水利、质监、环保、科技等有关部门,根据各自的职责,共同做好新型墙体材料开发应用和建筑节能推广工作。
第六条 各级墙改主管部门和建设行政主管部门要精心组织做好新型墙体材料发展和建筑节能推广的规划,明确全市墙体、材料改革和建筑节能发展目标和重点。
2006年起,粘土多孔砖(包括空心砖,下同)产量每年下降10%;到2008年,全市新型墙体材料产量占墙体材料总量的比重达到55%以上,建筑应用比例达到65%以上;2009年起,禁止生产粘土实心砖。
新建、改建、扩建住宅和公共建筑均应按规定严格执行节能50%的设计标准;2006年起启动节能65%示范与试点工程;到2010年,县级以上城市新建居住建筑和公共建筑实施节能65%的标准,基本完成既有高能耗公共建筑的改造任务。
第七条 在本市行政区域内不得新建、扩建、改建、迁建粘土砖(瓦)生产企业。违反规定的,国土资源管理部门不予项目用地预审,有关主管部门不得立项,工商行政管理部门不予发放营业执照。
第八条 国土资源管理部门应加强对粘土砖生产用地和粘土资源开采的监管,加强对未按规定办理采矿许可证、土地使用证的粘土砖(瓦)企业的执法检查,依法查处非法采矿和破坏性采矿行为;按规定标准征收砖瓦生产企业的矿产资源补偿费、土地复耕保证金等。
现有粘土砖(瓦)企业不得增加新的粘土采掘用地,对粘土资源已枯竭的粘土砖生产企业要及时撤销、停止办理用地和采矿登记手续,收回采矿许可证。
第九条 工商行政管理部门应加强对非法生产粘土砖(瓦)企业的查处力度,加强对未按规定办理工商营业执照的粘土砖(瓦)企业的执法检查。对没有采矿许可证的粘土砖(瓦)企业,不予办理注册登记和年检。
第十条 企业生产墙体材料产品必须符合有关产品标准。对没有国家标准、行业标准和地方标准的,生产企业应当及时制订企业标准,报当地质监部门备案。
质监部门应加强对墙体材料产品质量的监督检查,禁止生产和销售没有产品标准或质量、环保、安全性能达不到有关强制性标准要求的墙体材料。
第十一条 按照“控制总量、因地制宜、分类指导、淘汰落后”的原则,全面开展粘土砖(瓦)行业专项整治。2007年起,海曙区、江东区、江北区、宁波保税区、市科技园区、大榭开发区、东钱湖旅游渡假区禁止生产粘土实心砖;2008年起,鄞州区、镇海区、宁波经济技术开发区(北仑区)禁止生产粘土实心砖; 2009年起,余姚市、慈溪市、奉化市、宁海县、象山县禁止生产粘土实心砖。
坚决淘汰不符合国家产业政策的18门(含)以下粘土砖瓦轮窑以及立窑、无顶轮窑、马蹄窑等土窑;分期分批关停城镇规划区、生态保护区、风景名胜区、文物古迹保护区、基本农田保护区范围内和国道、省道、铁路、高速公路沿线可视范围内的粘土砖瓦生产企业。到2007年,依法强制关停和淘汰粘土砖瓦窑50%以上。
第十二条 进一步加大政策扶持的力度,充分发挥新型墙体材料专项基金的调控和导向作用,鼓励粘土砖(瓦)生产企业转产,开发符合国家产业政策的新型墙体材料。对转产或新建新型墙体材料的企业,其产品符合国家产业政策和我市扶持政策规定的,经市财政和墙改部门认定,可享受新型墙体材料专项扶持政策。
企业所生产的新型墙体材料产品符合国家《资源综合利用目录》和《享受税收优惠政策新型墙体材料目录》并符合国家产业政策要求的,经税务机关批准,可享受相应的税收优惠政策。
第十三条 加快推进科技进步,积极支持新型墙体材料和建筑节能技术的开发应用示范和推广,鼓励引进、消化、吸收国外先进技术,组织开展科研攻关,加强研究开发科技含量高、利废效果好、节能效果显著、拥有自主知识产权的新型墙体材料产品及生产技术与装备,努力取得关键技术的重大突破,提高墙体材料改革和建筑节能的技术水平。市建设行政主管部门和市墙改部门应组织科研单位加快新型墙体材料和建筑节能技术的科研攻关,并结合本市实际适时提出禁止使用粘土制品(不包括本办法第三条所称的粉煤灰烧结多孔砖,下同)的时间表。
第十四条 建制镇以上(含建制镇)城市规划区范围内的建筑工程中建筑墙体及基础部分、市政工程禁止使用粘土实心砖。
坡屋顶屋面、围墙和临时建筑禁止使用粘土制品。
框架结构的内隔墙2006年7月1日起禁止使用粘土制品。
框架结构的外围护墙限制使用粘土制品。
农村建筑工程(含农民自建住房)应当逐步减少使用粘土实心砖,提倡使用新型墙体材料。
古建筑修缮工程需要使用粘土砖(瓦)的,必须到当地墙改部门办理备案登记手续。
建制镇以上城市规划区范围内多层(含多层)以上建筑工程推广采用框架结构建筑体系。
第十五条 凡财政拨款或补贴的各类行政机关办公用房、公共建筑、经济适用房、示范住宅小区和国家投资的其它项目必须严格执行节能设计标准,采用新型墙体材料。
第十六条 项目管理部门在项目立项和可行性研究评价中要督促落实使用新型墙体材料和建筑节能的内容。各级建设行政主管部门应根据《建设领域推广应用新技术管理规定》(建设部令第109号),对建筑节能产品、材料做好鉴定、评审与推广应用工作。
第十七条 设计单位应按规定采用新型墙体材料和建筑节能技术,并严格按照建筑节能设计标准进行设计。
第十八条 施工图审查机构在进行施工图设计审查时,应当对墙体材料和建筑节能设计内容进行审查。未按规定使用新型墙体材料或者不符合建筑节能设计标准强制性条文的,不予批准其施工图设计文件。
第十九条 建设和施工单位必须按照设计要求采用新型墙体材料,按照建筑节能要求的设计文件和施工规程施工,不得擅自改变设计要求。
第二十条 监理单位要加强对施工过程中墙体材料使用和建筑节能措施情况的监督,对不遵守设计文件中墙体材料和建筑节能要求,违规使用禁用墙体材料和不符合建筑节能要求的,应责令相关单位改正,对拒不改正的,监理工程师不得予以签字认可。
第二十一条 建设工程质量监督部门在日常施工检查中,应加强对建筑节能和墙体重要部位的专项检查,特别是要对建筑物围护结构(包括墙体、屋面、门窗)和供热(制冷)系统进行单项检查。对无法直接判断或认为有严重施工缺陷的重要部位,应委托法定检测机构进行专项检测;对达不到建筑节能要求和违规使用禁用墙体材料的项目,应在质量监督文件中予以注明;对没有达到建筑节能设计标准和违规使用禁用墙体材料的项目,已经完工的不予验收备案,并责令整改。
第二十二条 在本市新建、改建、扩建的建筑工程(不含农民自建住房),建设单位或个人必须按每平方米建筑面积8元(国家和省有新规定时按新规定执行)的标准预缴新型墙体材料专项基金(以下简称专项基金)。建设单位或个人持专项基金预缴款凭证,向有关主管部门办理建筑工程规划许可证或施工许可证。
第二十三条 专项基金由各级墙改部门负责征收,也可委托有关部门代征,直接解缴同级财政专户。专项基金代征手续费由同级财政部门按规定计提和拨付,纳入预算管理,计提比例最高不得超过实际代征缴国库额的2%。
第二十四条 专项基金使用范围和形式:
(一)按规定返退建设单位或个人;
(二)引进、新建、扩建、改造新型墙体材料生产线工程项目的贴息;
(三)新型墙体材料应用和建筑节能示范项目、试点工程的补贴;
(四)新型墙体材料和建筑节能的科研、新技术和新产品开发与推广;
(五)发展新型墙体材料和推广建筑节能的宣传、培训、奖励;
(六)代征手续费;
(七)经同级财政部门批准与发展新型墙体材料和推广建筑节能有关的其他开支。
其中(二)、(三)、(四)和(五)项开支合计,原则上不得少于当年专项基金支出总额扣除返退支出额后的90%。
第二十五条 建设单位或个人在建筑工程墙体粉刷前,向当地墙改部门提出现场验收和返退专项基金申请,提交专项基金预缴款凭证复印件和有关使用墙体材料证明,经墙改部门验收核实后,按规定办理专项基金返退。
对其中使用非粘土新型墙体材料部分,按实际使用比例返退;使用粘土空心制品部分,按实际使用比例的30%返退;使用粉煤灰烧结多孔砖部分,按实际使用比例的70%返退。
建筑工程符合建筑节能设计标准的,经建设行政主管部门和墙改部门验收核实后,专项基金返退比例提高10个百分点,但返退总额不超过专项基金预收款。
经验收且资料齐全的,墙改部门应在7个工作日内办结专项基金返退手续。
2004年4月30日前缴纳专项基金的建筑工程,专项基金返退标准按原规定执行。
第二十六条 建筑工程有以下情况之一的,专项基金不予返退:
(一)建筑墙体及基础部分新型墙体材料和空心粘土制品占墙体材料总用量比例小于60%的;
(二)坡屋顶屋面、围墙和临时建筑违反规定使用粘土制品的;
2006年7月1日后设计的建筑工程,框架结构的内隔墙违反规定使用粘土制品的。
(三)在建筑工程墙体粉刷前未向墙改部门申报而无法查验核实新墙材使用情况的。
第二十七条 为便于建设单位或个人及时办理专项基金返退手续,各级财政部门可向同级墙改部门拨付适量备付资金。每季度终了15日内,墙改部门持有效退款结算凭证复印件到同级财政部门办理专项基金返退结算手续。
第二十八条 专项基金纳入财政预算管理,实行收支两条线,接受各级财政、审计部门和上级墙改部门的监督检查。各级墙改部门应加强专项基金管理,建立健全财务制度,严格会计核算程序,确保专项基金的专款专用;建立专项基金征收、返退台帐,确保返退工作的正常进行。
第二十九条 任何地区、单位和个人不得违反规定改变专项基金征收对象,扩大征收范围,提高征收标准或减免、缓征专项基金,也不得截留、坐支、平调和挪用专项基金。
第三十条 建设单位或个人不及时足额缴纳专项基金的,由墙改主管部门责令其限期缴纳;逾期不缴纳的,按日加收违反规定金额万分之五的滞纳金。
第三十一条 违反本办法第七条规定批准新建、扩建、改建、迁建粘土砖(瓦)企业的,批准文件无效,并对直接责任人和单位主管领导人由其主管部门或监察部门给予行政处分。
未经批准擅自新建、扩建、改建、迁建粘土砖(瓦)企业的,由国土资源部门会同工业主管部门和工商行政管理部门依法予以处罚。
第三十二条 违反本实施办法第十条规定的,由质监、工商、建设行政主管部门按各自的职责依法查处。
第三十三条 违反本实施办法第十四条第一、第二、第三款,第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条规定的,由建设行政主管部门责令改正,并可对违反规定的责任单位按《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国节约能源法》、《建设工程质量管理条例》(国务院令第279号)、《民用建筑节能管理规定》(建设部令第76号)、《实施工程建设强制性标准监督规定》(建设部令第81号)等法律、法规和规章的规定进行处罚。
第三十四条 违反本实施办法第二十九条规定擅自批准减免、缓征专项基金的,批准文件无效,并对直接责任人和单位主管领导人由其主管单位或监察部门给予行政处分。对擅自改变专项基金征收对象,扩大征收范围,提高征收标准或截留、坐支、平调和挪用专项基金的,按《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》(国务院令第281号)及其他有关法律、法规的规定进行处罚。
第三十五条 墙改部门和建筑节能管理部门及有关行政执法部门工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的,由其主管部门或所在单位给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十六条 本办法自发布之日起施行,其他有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。