非上市公司实施ESOP计划的法律问题浅析
侍丹青
ESOP起源于美国，全称Emplyee Stock Option Plan，即员工期权计划。有关ESOP的基本概念此处不赘，需要指出的是，期权计划的特点之一是股权并不随合同的签署立即转移，而是于约定期限期满时转移（即行权）。这也是期权计划的核心价值所在：于行权日以当初约定价格购买已升值股权（股票）的预期，可以极大地刺激和提升员工的工作热情和动力，正因为如此，ESOP计划成为了欧美各国普遍采用的公司治理方式。
ESOP计划出现在我国并不算晚，但是相应的立法文件却姗姗来迟。目前，针对上市公司实施ESOP计划，我国已经具备了比较完善的操作程序和监管体制，而对于非上市公司，尤其是有限责任公司实施ESOP计划，则不得不称之为“灰色地带”。
• 证监会2006年《上市公司股权激励管理办法（试行）》
证监会此文是我国对ESOP计划操作规范和监督管理的第一次详尽规定，是指导我国上市公司治理结构的一部重要文件。确切地说，该文件不是从ESOP角度，而是从一个更大的角度，即股权激励的角度对此进行规范，并且将股权激励进一步细分为两类，即“限制性股票”和“股票期权”，而后者与所谓的ESOP计划不存在实质性的差别。
该文件的重大意义在于，其从以下各个核心方面对“股票期权”计划的实施进行了相当细致的规定，具有很强的可操作性：
1、期权激励对象：原本包括上市公司的董事、监事、高管、核心技术（业务）人员和其他员工，并且不包括独立董事，但是2008年3月17日证监会发布的《股权激励有关事项备忘录1号》和《股权激励有关事项备忘录2号》，将监事从股权激励对象中摘除；
2、标的股票来源：文件规定了两个途径，即增发股票（包括配股）、回购公司股票，以及法律法规允许的其他方式；
3、股权激励限制：即用于激励计划的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%；激励对象获得的股票期权不得转让、用于担保或偿还债务；股票期权的有效期为10年；
4、股票定价：即在计划公布前一个交易日收盘价和计划公布前30个交易日平均收盘价之间，取其较高者作为定价的下限，并且该定价还需要通过证监会的无异议函。
从以上各要点可以看出，在证监会的文件规范下，上市公司有了一套成熟的ESOP计划指导和监管体系，这也是在我国实施ESOP计划唯一不进入灰色地带的领域。
但是，此文件仅仅规定上市公司的员工持股问题，而对非上市公司当然不能直接适用，并且证监会也不是非上市公司的监管部门。那么非上市公司实施ESOP的法律规范何在？
• 2005年《公司法》第143条
有看法说《公司法》143条是我国对非上市公司（但仍然仅仅针对股份有限公司）实施ESOP的认可和规范，笔者对此持保留意见，并作一简要分析。
众所周知，该143条是公司回购本公司股份的例外规定，其中第三项，即“将股份奖励给本公司职工”被认为是对ESOP的立法支持。笔者认为，该143条与ESOP立法支持之间尚存在一定的差距：
1、该143条仅仅规定了可以“将股份转让给本公司职工”，但是并没有规定允许以“期权”的方式转让该股份。而目前我国商法领域尚处在“法无明文规定即禁止”的阶段，在没有任何其他规范性文件出台的情况下，仅仅依靠此143条就推定可以实施“期权”，未免脱离了我国的国情；
2、该143条规定将该股份转让给职工是以“奖励”的形式，而“奖励”一词与ESOP中极其重要的环节——“定价”之间，未免存在着让人无法把握的区别；
3、该143条第三款规定，在此种情形下公司回购本公司股份，“所收购的股份应当在一年内转让给职工”。而ESOP的核心价值在于“期权”，即在一定时间内，通常是5年左右，维持员工的工作积极性，提升公司的股权（股票）价值。而此143条紧接着第三款就要求“一年内转让给职工”，直接扼杀了ESOP的“期权”价值，ESOP计划的实施又从何谈起呢？
可以看出，直接依据《公司法》143条作为非上市公司实施ESOP的法理依据，稍显苍白，充其量只能说明，《公司法》为实施股权激励提供了股权来源的一个途径而已。
• “内部职工股”问题
在中国研究员工持股计划， “内部职工股”是一个不能回避的问题。根据1993年当时的国家体制改革委员会发布的《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》，“内部职工股”是指“本规定限定范围内的人员作为投资者持有公司发行的股份”。该限定人员包括公司募集股份时花名册上的正式员工、公司派往联营企业和子公司外派人员、董事监事、公司全资附属企业在册职工、公司及其全资附属企业的离退休职工。
该“内部职工股”特点包括：必须印制股权证，不得印制股票，并且该股权证不得由内部职工持有，必须由公司委托的证券公司集中托管。
但是仅仅一年之后，同样是国家体改委，又发布了第33号文，规定禁止发行内部职工股。也就是说，内部职工股是在该特定的一年时间里产生出来的特定历史产物，目前不存在可以利用的空间。
当然，1993年至1994年之间已经发行内部职工股的公司上市后，给证监会又带来了许多烦恼，迫使后者于2003年通过了第11号备忘录，规定“内部职工股”的处理方法有两种，第一为当时合法发行的内部职工股，在企业上市满3年起可以自由流通；第二为非法发行的，以及1994年叫停发行内部职工股之后继续发行的内部职工股，为非流通股，企业上市后该股不得流通。此为题外话。
• 外商投资企业实施ESOP的法律障碍
外商投资企业实施ESOP，又是另外一个值得研究的特例。在此问题上，2002年外经贸委（即现在的商务部）颁布的第575号文《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》规定，“暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。”这个规定目前仍然有效，而其最为直接的作用，就是导致外商投资企业根本不可能实施ESOP计划。
在实践中，不仅不允许中国自然人与外国投资者合营设立企业，已经设立的外商投资企业也不允许出现中国自然人股东。已经设立的外商投资企业股东，如果要将股权协议转让给中国自然人，是无法得到审批机关批准的；而外商投资企业制定股权激励计划，以激励雇员尤其是高层管理人员，受到股权奖励的雇员通常都是中国自然人，这就使得ESOP计划的实施走入了死胡同。由于法律的上述规定，前述情况都不能顺利实施，这不能不说是立法上的遗憾。 [注]
• 我国非上市公司实施ESOP的现状综述
正如金融业等诸多前沿行业一样，我国非上市公司对ESOP的实践，也远远地走在了立法的前面。早在2005年新《公司法》出台之前，有关实施ESOP计划的报道就连篇累牍了，当然股权来源不是公司回购，而是原股东转让等其他途径；新《公司法》出台之后，因为143条的缘故，ESOP被爆炒了好长一段时间，尝试实施ESOP的境内企业更是数不胜数，不仅股份有限公司，甚至众多有限责任公司也通过“虚拟股票”等变通方式进行尝试。
不得不说的是，我国非上市公司目前没有实施ESOP的法律支持，现实中普遍存在的所谓ESOP，其实质无非是奖金的一种形式，而不能说是真正意义上的ESOP，因为真正的ESOP行权需要进行股权的变更或者股票的买卖，而不仅仅是拥有虚拟股份（股票）和享受分红。
[注] 参见叶军、鲍治著《外资并购境内企业的法律分析》P249，法律出版社2008年1月第2版。
作者：侍丹青，复旦大学法学院硕士研究生，美国盛德国际律师事务所上海代表处实习生