由中国加入WTO的后过渡期浅析中国知识产权的发展进程与相关限制

林承铎


去年的十二月十一日,是中国加入世界贸易组织满三年的日子,在这个日期以后,中国即将步入WTO的后过渡期,对于知识产权部分的立法以及执法将逐步的完善与改进,这对于逐步确立市场经济的中国来说,有着必要性与紧迫性,今年的一月五号,在随着富有见证中国改革开放自由经济的北京秀水市场闭市通知其执行力度来看,中国对于知识产权的保护,已经是下了最大的决心,并且,在全国近一段时期以来加大一系列的打击盗版、保护商标使用权、维护专利权人的权利动作之中,比较重要的部分,我们可以归纳出几项发展特点:
第一就是司法审查制度的确立:
司法审查的制度也就是被侵害人向专门履行司法职能的司法机关起诉，请求制止行政机关权利的不正当使用。因为在相较于立法机关以及行政机关当中,司法机关在我国被认为是较前两个机关要稍微弱势一些,因为之前的著作权法、专利法、商标法都比较轻司法救济而侧重行政保护,这也是我国的知识产权执法的特色,但是在中国的综合国情来看,行政救济在一定程度上也有他的优点,例如是在打击盗版、查处侵权假冒商品方面，行政执法拥有司法救济所无可比拟的优势。其优势体现在于反应的时间比较快,并且所需要的财力物力相对于司法救济要少,在缺乏专门的知识产权法庭的司法结构当中,有着他一定的优势,但是问题是,假使做出行政行为的行政机关没有相对的机关来作为其行政执法的审查机构的话,很可能会走向权力的滥用并且不利于保障当事人合法的权利.
新《专利法》第41条第2款规定：“专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。”该法第46条第2款、第55条也有同样规定。新《商标法》第43条第2款规定：“当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”该法第46条、第49条、第50条也有同样的规定。新《著作权法》第55条规定：“当事人对行政处罚不服的，可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院起诉。”这些条款，明确表明了司法审查制度在我国知识产权法上的确立。但是, WTO法律对知识产权的国际保护中规定了行政复审与司法审查两种途径,所以,在原有的侧重行政复审的原则上,建立了同步并行的司法审查制度.这个原则相对的也满足了TRIPS的原则,该协议第三部分“知识产权执法“第41条中（4）项规定了相应的司法审查条款, 即“对于行政的终局决定以及至少对案件是非的初审司法判决的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。”
其中比较有名的就是在法院未进行诉讼之前,代表司法机构执法权的法官可以颁布的诉前禁令(Conjection)与程序性命令的证据保全制度,也就是裁定被告在一段时间之内为某项行为或不为某项行为的强制性的禁令,但是相对的,假使相对人最后被裁定或判定没有违反知识产权的法令,并且因为诉前禁令最后却导致损失时,有权向提出诉前禁令请求权的请求人提出补偿性请求.
第二就是禁止行政机关权力滥用与司法救济制度的建立:
基本上,禁止行政机关的权力滥用与司法救济制度的建立体现在民事与行政程序及救济中, 并且在TRIPS协议第三部分知识产权执法中也明白地要求各成员国通过司法机关的司法审查制度来更良好的履行其诉权保护程序公正和司法救济的协议.在大陆法系国家当中,应当注意的是行政机关在为行政行为过程中过多的针对事实行为而采取的执法手段,应该限制的是行政机关的行政行为,因为行政机关并不是司法机关,对于给予当事人司法救济以及对于行政机关所做出的行政行为的司法裁量权应该留给司法机关来行使,过多的关注在事实行为来说,常常会让行政机关忽略了程序正义在一定程度上来说也是必要的,这也是大陆法系比较弱的一点,却也是比较强的一点,假使,能够在事实正义的面前,也适当的关注程序正义的重要性,那么,这也是保护原被告双方两造利益的最大表现.
在提出这两点看法的同时,笔者也希望对中国的知识产权进程提出小小的看法,也就是在一定程度之上,中国的知识产权进程,可以改善的空间有:
一、因为知识产权相关的法律关系比较的复杂,应该对知识产权进行统一的立法,使其在知识产权领域有着统一的法源,并且根据法源依据,建立相关的专业法院机构改善目前对于专利以及商标的复审委员会所做出的终审裁定有着司法裁判的法院以及法源依据,并且对于目前比较缺乏的集成电路布图的知识产权保护写入立法当中.
二、对于知识产权权利人的权利限制比较多,不利于于调动创作积极性以及保护权利人的合法权利;但是另一方面,也须防止权利人的权利滥用现象,应该设立完善的禁止权利滥用的措施以及合理的法源依据,更大的也保护人民群众的利益,在这一系列的立法当中,应当尽量的朝更好的履行中国对于世界贸易组织的承诺,以及TRIPS和相关中国参与的国际公约所规定的权利与义务来完善国内立法,使中国的知识产权保护能够在行政、立法、司法当中的实践与国际社会更好的接轨.
第二部分 对于知识产权的相关限制性原则
对于知识产权学界的一些文章与理论来看,大家似乎比较的赞同的是对于知识产权本身认定为私权从而存在的一项专属的所有权.但是,这样的一项私有而专属的权利最初的立法初衷是针对保护知识创新、鼓励发明创造、以及保护特定而明显的商业标记而建立的,这样的一种保护行为通过立法的确立、行政机关的行政行为、司法机构的裁判权来行使对权利人的保护,最终也是希望该个文化创作、发明创造、商业标记能够最终对于改善人民群众的生活以及商业竞争起到积极的作用,与此同时,也必须对于这样的一种权利做出一定的限制,以免原本合法的权利因为遭到滥用而失去原本保护的初衷.
知识产权,因为其作为一个民法上的私权被确立下来,其权利的滥用自然地就受到民法基本原则的限制，主要是指受民法中诚实信用原则、权利滥用禁止原则以及公序良俗原则的限制,所以,在著作权法当中就存在着合理使用与法定许可的概念、在专利权法当中存在着强制许可的制度,这些制度与概念,正是一定程度上表现出对于防止权利滥用的一种限制,从而透过对权利滥用的限制,进而达到不违反公序良俗与诚实信用的民法原则.
所以,在解决上述对知识产权限制方面,宪法作为国家根本大法,第五十一条就明确的指出了"中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的和其它公民的合法的自由和权利。"法人和其它组织同样也应当遵守这一基本原则。作为了宪法的一项基本权利纵向的调控了作为民事权利以及知识产权这样的私有权利禁止滥用的原则,并配套以将来的反垄断立法以及反不正当竞争法以及一些国际条约和世界贸易组织的TRIPS协议等,来作为横向的调控,不得不感受到作为社会主义国家对于国家、社会、集体、其它公民的合法权利的重视程度要稍大于私有资本至上的资本主义国家,这样的观点,资本主义国家想必是会有所反对的,因为在自由资本的国家法律当中,私权被重视的程度要大于社会主义国家,在这样的两种制度下,当私权的限制比较大时,不利于知识产权的创作积极性,并且,在权利的使用方面要较多的考虑到社会与集体和公民个人的宏观以及微观利益;但是,当私权限制比较小的时候,虽然其保护了知识产权积极性以及私有权的最大化,但是,较低的限制也可能会造成对于合法权利的滥用,从而间接或直接损害国家、社会、公民的权利.
但是,不论如何,对一项原本从对公民以及集体的创造和开发的专有权利的保护,从而达到对国家、社会集体以及公民的宏观及微观利益保护的立法来说,应该也要对这样的一项专有权作出适当的限制,从而达到最佳的调控,因为法作为一项强制性规则,所体现的最终目标就是公平与正义.
反垄断法因为属于经济法的范畴,所以,将来对于知识产权的禁止权利滥用部分的操作手法就会揉合了公法的手段,也就可能会有行政机关以及司法机关的介入,这样的立法以及操作手法,在日本的一些判例当中被确立了一个功能,也就是在实施专利权的同时,不仅要顾及对专利权这样的私有权保护,另一方面,也在反垄断立法中加入了当权利人行使权利的时候,不可侵犯专利制度目的之限制.
另外在TRIPS协议第40条第2款规定，各成员方可以在与该协议的其它规定相一致的前提下，根据该成员的有关法律和规章，采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的做法或者条件，例如，独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫一揽子许可等,可以理解的是,作为这些国际条约所调控的法律关系,将矛头指向了垄断以及不正当竞争关系,从而达到反垄断以及公平交易竞争的商业环境.但是我国的相关反垄断相关著作当中并没有较多的将焦点放在知识产权的反垄断部分,所以对于知识产权的限制方面,也必须配合加入世界贸易组织之后,我国对于知识产权法的发展而完善,并且在即将出台的反垄断法当中,规范出相关知识产权的部分,使得知识产权作为一项神圣的私权被取得之后,能够在不违背其原始的保护目的而合理的、合法的被实施,从而达到了因为知识产权的合理、合法的实施,其对于国家、社会、个人利益的一种最大体现.
(作者为 林承铎 北京大学法学院民商法学博士研究生)


邮电部


邮电部关于执行《金融稽核检查处罚规定》有关事项的通知

1989年8月5日，邮电部

为整顿金融秩序，严肃金融法纪，中国人民银行和监察部制定了《金融稽核检查处罚规定》（以下简称《规定》），决定加强对金融业务的稽核与检查，并对违反金融法律、法规及政策的行为进行制裁。为了配合人行和监察部贯彻《规定》，现将《规定》转发给你们，请认真执行，并对有关事项通知如下：
一、《规定》第十三条，严禁“吸收不属储蓄存款范围的公款（含邮政汇兑资金）。”对此，我部也曾以（1987）邮部字298号、（1988）邮政字27号、88号文先后通知，明令禁止。（代办保险业务中带有储蓄性质的人寿、家财两保险等的储金，兑付局对受用户委托的兑付汇票转入储蓄的存款都不属公款范围。）为了贯彻部行协议，严格收储范围，落实我部规定，各邮电管理局接本通知后，应即转知所属各局对储蓄户进行一次检查清理，发现不符合要求的，应即纠正。
二、邮政储蓄存入专业银行“临时存款户”的储蓄存款，是委托专业银行转存人民银行的存款。按部行协议，城市专业银行应在五日内，农村专业银行应在七日内拨解，如延期拨解，亦属占用属于人民银行运用的资金（也影响邮政储蓄的效益），为《规定》第七条稽核检查处罚的内容。对此，邮局应对专业行拨解邮政储蓄的天数情况进行了解，发现问题，应即请其纠正。
三、邮政汇兑是个人汇款的主要渠道。保证及时兑付汇款，关系着国家和邮政的信誉。部行协议规定银行对邮电局、所存提汇兑款，在时间上要给予方便。在提取现金上应给予保证，汇兑资金结算款应及时划拨，亦属《规定》第十七条核查内容。各地邮局对开户行汇兑提款支付情况应加强记录，遇有不付或延付情况，应即请其及时研究解决。
四、专业银行不能及时解决上述问题时，应请当地人民银行帮助解决。为了促使各级人民银行解决邮政储蓄存款的拨解和汇兑资金的提取、划拨，部准备与中国人民银行总行洽商制定办法，规定各地人行对邮局反映的问题的处理时限和专业行对储蓄存款延期拨解及对汇兑提款延支汇兑结算款延期划拨等造成邮局经济损失的补偿办法，以保证《规定》的全面贯彻执行。
五、各邮电管理局监察、审计部门和邮政视察、检查系统，应将《规定》要求纳入日常工作内容，加强对邮政储汇业务的稽核检查，对违反《规定》的应及时处理。对当地监察局、人行稽核部门到邮电局检查储汇业务，邮局有关部门应积极配合，对查出的问题，邮局监察等部门应认真处理。《规定》在贯彻执行中，可能会遇到一些新问题，各局应加强与当地人民银行联系，使问题得到合理解决；解决不了的应及时报告省储汇局和省人民银行解决。各邮电管理局应在九月底前将《规定》执行情况与储蓄户清理情况一并书面报部储汇局。

附件：金融稽核检查处罚规定
第一条 为了监督各类金融机构及有关人员严格执行国家的金融法律、法规及政策，维护金融秩序，促进金融体制改革和社会主义经济建设健康发展，特制定本规定。
第二条 本规定适用于中国人民银行及其分支机构对各类银行、保险公司、其他金融机构以及从事金融业务的部门违反金融法律、法规及政策的行为实行处罚。
第三条 各级人民银行对违反金融法规的单位、单位负责人和直接责任人，有权依照本规定进行行政处罚和向金融系统监察部门提出行政处分建议。
第四条 对于违反金融法律、法规及政策的金融机构，除责令其限期纠正外，可根据其行为性质及情节轻重分别给予下列行政处罚：
（一）通报批评；
（二）罚息；
（三）罚款；
（四）没收非法所得；
（五）冻结存款；
（六）提前收回贷款；
（七）责令限期纠正或停止部分业务；
（八）停业整顿；
（九）吊销《经营金融业务许可证》。
以上处罚可以并处。
第五条 对于违反金融法规的单位负责人和直接责任人，可根据情节轻重给予行政处罚或建议给予行政处分。
第六条 行政处罚由进行稽核检查的人民银行做出决定，并监督执行；行政处分由监察部门依据政纪处分的有关规定办理。
第七条 占用属于人民银行运用的存款和擅自欠缴应向人民银行缴存的存款准备金的，应追缴同额存款及应收利息，并对该单位负责人和直接责任人处以占本人月基本工资额百分之二十至百分之八十的罚款。
第八条 为抬高贷款基数而突击发放贷款或有意占用联行汇差资金扩大贷款规模的，责令限期纠正，并扣减专业银行总行当年或次年该项贷款的同额贷款规模；凡企业未申请而银行主动发放的贷款，或企业要求归还而银行拒不收回的贷款，利息予以没收。其中期限内纠正的，可在利息科目中冲退；逾期纠正的，要从该行利润留成的“三项基金”中退赔企业，不准进入成本。
第九条 凡未经批准，擅自扩大指令性计划贷款规模，责令其限期收回超计划发放的贷款，未收回前不准发放新贷款，并给予通报批评；建议对单位负责人和直接责任人处以警告直到记大过处分；造成严重后果的，处以降级直至撤职处分。
第十条 用固定资产贷款支持计划外固定资产投资项目或用流动资金贷款、短期拆借资金发放固定资产贷款或用贷款支持自筹基建的，除给予通报批评外，按实际贷款金额、期限和利率收缴所得全部利息，并建议对单位负责人和直接责任人给予记大过直至撤职的处分。
第十一条 自一九八六年以来，在一个项目贷款中逾期一年以上的贷款占该项目贷款余额百分之六十以上的，责令其停办此项目贷款业务，并限期清理收回逾期贷款，建议对单位或部门负责人处以记大过直至撤职的处分；占该项目贷款余额百分之三十到六十的，对单位和部门负责人处以记过直至降职的处分。
第十二条 超越业务范围吸收存款、超计划发放贷款、擅自挪用保险准备金的，责令其限期纠正，并按违法金额每天处以万分之五的罚息。
第十三条 吸收不属于储蓄存款范围的公款，责令限期清理，并按金额每天处以万分之五的罚息；代办储蓄部门（含邮政储蓄）吸收不属于储蓄存款范围的公款（含邮政汇兑资金），除按金额每天处以万分之五罚息外，还要追回向银行收取的利息和手续费。
第十四条 违反同业拆借规定的最高拆进限额、拆进资金用途和最长期限的，责令其限期纠正，按违法金额每天处以万分之五罚息。
第十五条 未经人民银行批准擅自发行或代理发行债券、股票以及用信贷资金购买债券的，责令其停办，限期清退，并处以不超过违法金额万分之五的罚款；建议对单位负责人和直接责任人处以记过直至降职的处分。
凡违反规定分发红利和股息的，对超过部分予以没收。
第十六条 违反人民银行利率政策的，责令其纠正，并予以通报批评；对于因提高或降低利率而获取的经济收入予以没收。建议对单位负责人处以警告直至记大过的处分；由于提高利率而吸收的存款，做为存款准备金，缴存人民银行。
第十七条 不按照存款人（单位）委托及时保证支付划拨存款、汇出汇款和解付汇款的，每天按金额的万分之五处以罚款，建议对单位负责人和直接责任人处以记大过直至撤职的处分。
第十八条 私自动用银行库款、营业款、金银、外币、有价证券和用非法手段骗取存款、利息、汇款、联行资金、信贷资金，构成犯罪的司法机关追究刑事责任；未构成犯罪的除追回赃款外，按违法金额万分之五以下处以罚款，建议处以警告直至开除的处分。
第十九条 对于以权谋私、以贷谋私、以赔谋私或由于严重官僚主义造成资金损失浪费的，除追缴非法所得外，建议视情节轻重给予责任人记大过直至开除的处分。
第二十条 凡非法支付或收取“回扣”、“好处费”的单位和个人，收取的“回扣”、“好处费”要全部上缴。对得到“回扣”、“好处费”的个人，除追回“回扣”、“好处费”外，要视情节轻重，比照《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》处理。
第二十一条 凡不顾大局，不执行国务院及中国人民银行文件规定的单位、要限期纠正，并要予以通报批评。情节严重，造成不良后果的，对单位负责人和有关责任人处以记大过直至撤职的处分。
第二十二条 有下列情形之一者，应从重处罚。（一）抗拒稽核检查的；（二）明知故犯的；（三）违章不纠、屡查屡犯的；（四）毁灭证据的；（五）拒不纠正错误的；（六）领导人员指使他人违反金融法规的；（七）嫁祸于人，打击报复的。
第二十三条 有下列情形之一者，可以从轻处罚或免予处罚。（一）稽核部门检查后认真检查错误并及时纠正的；（二）情节轻微的；（三）自己主动查出并及时纠正的；（四）本单位抵制无效的，被迫执行的。
第二十四条 同时查出两种以上违反金融法规行为的，应当分别给予处罚，并按照其中较重的行为给予行政处分。
第二十五条 被处罚单位应在接到处罚决定通知书之日起十五日内，将执行情况报告稽核检查行。
第二十六条 被处以罚没款的单位，应主动交纳。对不主动交纳的由稽核检查派出行开出扣款通知书，从其开户银行帐户中强行扣款。除本办法中另有规定外，均在利润留成的“三项基金”中支付。对个人的罚款，由所在单位从本人工资中扣缴。
第二十七条 稽核检查行罚没的款项，一律列为营业外收入科目。
第二十八条 被稽核检查的单位和个人对处罚决定不服的，可以在收到处罚决定通知书之日起十五日内，向决定处罚行的上一级银行申请复查，上一级银行应当在接到申请后三十日内进行复查。复查期间，处罚决定应当执行。
第二十九条 各级人民银行在业务活动中，有违反金融法规行为的，也应按照规定给予处罚。
各级人民银行的负责人和稽核人员，知情不报和虚报情况以及徇私舞弊的，应按规定严肃处理。
第三十条 本规定自发布之日起实施，由中国人民银行负责解释。