论纪律程序中法律定性的变更问题

何志远
澳门大学中葡翻译学士、中文法学士、葡文法律硕士研究生

一、引言

澳门公共行政体系内所有公务员及服务人员均受纪律制度约束，换句话说，公务员及服务人员必须对本身作出之违纪行为向上级负纪律责任；而违纪行为是指作出违反一般或特别义务的过错事实，上级针对下级的过错事实而提起的程序称为纪律程序，目的是对下级的违纪行为作出追究，故纪律程序是一种管理公务员行为的手段。在纪律程序中，自控诉书作出一刻起，违纪事实及应作出的处分便确定下来，嫌疑人此际便可针对违纪事实及处分作出有效的反驳；然而，在作出最后决定(decisão final)时，命令展开纪律程序的实体可否在未通知嫌疑人的情况下，以控诉书所载事实为基础而随意更改拟科处的处分？倘可以更改，是否必须遵循辩论原则？这就是本文拟讨论的问题。

二、纪律程序的法律性质

从职能性质角度来看，大致上可将澳门公共行政体系内的公务员〔1〕分为文职人员及军事化人员，他们分别受不同的纪律制度约束，经十二月二十一日第87/89/M号法令核准之《澳门公共行政工作人员通则》所规范的对象是各行政机关的公务员及服务人员，且候补适用于军事化人员〔2〕，故该通则属一般制度；而经十二月三十日第66/94/M号法令核准之《澳门保安部队军事化人员通则》则仅适用于保安部队的军事化人员，因此属于特别制度。

上述两部通则在纪律事宜方面的条文及所奉行的法律原则均源自刑事法例，刑事法例所规定的加重情节、减轻情节、阻却情节、责任的排除与解除、提起程序的时效、保障嫌疑人权利等机制均一一在纪律程序流程中得以体现。然而，纪律程序是一个独立于刑事诉讼程序的程序，换言之，每当在纪律程序的调查阶段发现有关事实触犯了刑法，则不妨碍以该等事实为依据提起刑事诉讼程序。

三、法律定性变更与嫌疑人权利的保护

一）法律定性变更的可行性

在对纪律程序作了初步介绍后，现进入本课题的讨论焦点：第一，在纪律预审程序结束后，命令提起纪律程序之实体在控诉书所载的事实维持不变的前提下，可否变更控诉书所载事实的法律定性(qualificação jurídica)？第二，如可以更改，是否必须通知嫌疑人及听取嫌疑人的意见？综观上述两大通则所规定的纪律制度，对此问题均没有规定；根据经八月三日第 39/99/M号法令核准之《民法典》第9条第1款的规定，法律无规定之情况，由适用于类似情况之规定规范〔3〕。一如所述，纪律制度的精神系源自刑事法例，再者，按照终审法院二零零零年二月十六日第5/2000号合议庭裁判的精神，由此可以得出结论，刑事诉讼法例可类推适用于《澳门公共行政工作人员通则》中所定的纪律程序。

在刑事诉讼程序中，基于审检分立原则，法院的审理权力范围由作出控诉（或起诉）一刻起便确定下来，控诉批示或起诉批示所载的事实就是审理的标的。对于在控诉书所载事实不变的前提下，可否变更该等事实的法律定性这一问题，葡萄牙法学界对此意见不一，尚未完全达成共识。1929年《刑事诉讼法典》第447条规定：“法院可对嫌犯被控诉的违法行为科处不同于起诉批示的处罚，即使科处更重的处罚亦然，但仅以违法行为的构成要件系载于起诉批示或等同者的事实为限。”当时的立法者取向是法院可对载于起诉批示的事实的法律定性作出变更（即使是对嫌犯不利的变更），BELEZA DOS SANTOS支持上述论点，他指出：“大家要清楚知道，对于起诉批示所载的事实的法律定性，终局判决具有自主性的原因。只要该等事实系载于控诉书内，嫌犯是可以对该等事实作出防御；并非以未载于控诉书内的事实控诉嫌犯而令其吃惊……因起诉批示的事实的错误法律定性而使嫌犯受益是不合理的，同样，约束法官对事实的法律定性的自由亦是无稽。”〔4〕然而，在学理上有多方意见认为该规定违宪，G.MARQUES DA SILVA认为如果嫌犯被一条有别于起诉批示所指的法律指控，而没有机会就该法律的适用而陈述事实及法律上的理由时，意味着审检分立原则及辩论原则遭到严重破坏。

然而，1987年《葡国刑事诉讼法典》及1996年《澳门刑事诉讼法典》没有类似于第447条的规定，1996年《澳门刑事诉讼法典》只规范了事实的变更(alteração de factos)问题，没有对法律定性的变更作出明确规范：

“第一条
（定义）
一、 为着本法典之规定之效力，下列各词之定义为：
……
ｆ）事实之实质变更：引致将一不同之犯罪归责于嫌犯或引致可科处之制裁之最高限度加重之事实变更；

第三百三十九条
（控诉书或起诉书中所描述事实之非实质变更）
一、 如在听证过程中得出结果，使人有依据怀疑发生一些事实，其系对案件之裁判属重要，但在起诉书中未描述，又或无起诉时，在控诉书中未描述，而对起诉书或控诉书中所描述之事实不构成实质变更者，则主持审判之法官依职权或应声请将该变更告知嫌犯，并在嫌犯提出声请时，给予其确实必需之时间以准备辩护。
二、 如变更系因辩方所陈述之事实而产生，则上款之规定，不适用之。

第三百四十条
（控诉书或起诉书中所描述事实之实质变更）

一、 如在听证过程中得出结果，使人有依据怀疑发生一些事实，其系在起诉书中未描述，又或无起诉时，在控诉书中未描述，而对起诉书或控诉书中所描述之事实构成实质变更者，则主持审判之法官将该等事实告知检察院，该告知之效力等同于提出检举，以便检察院就新事实进行追诉；在正进行之诉讼程序之判罪上，不得考虑该等事实。

二、 如检察院、嫌犯及辅助人同意就新事实继续进行审判，且该等事实并不导致法院无管辖权，则上款之规定，不适用之。

三、 在上款所指之情况下，应嫌犯之声请，主持审判之法官给予嫌犯不超逾十日之期间以准备辩护，并在有需要时将听证押后。”

这样，葡国法律界对于法律定性变更问题进行了广泛讨论，G.MARQUES DA SILVA〔5〕认为条文只规范了事实的实质或非实质变更，故不能作出法律定性的变更，但该作者有所保留，认为如果法律定性的变更不会影响嫌犯对行为不法性的认识，即规范之间存在特殊关系，则可作出变更，但须给予时间进行答辩。而FREDERICO ISASCA〔6〕及 A.Q.DUARTE SOARES〔7〕一致认为新《葡国刑事诉讼法典》没有规范法律定性的变更，故可随意变更。MARIA JOÃO ANTUNES〔8〕认为该漏洞应透过类推适用事实之非实质变更的规定填补，以便有效保护嫌犯的辩护权；TERESA BELEZA〔9〕亦持同一见解，她指出《葡国刑事诉讼法典》的行文将事实之非实质变更与法律定性之变更作出了逻辑上的区分，并进一步建议在《葡国刑事诉讼法典》第358条〔10〕增加一款关于类推适用的规定，最后葡国立法者采纳上述观点，透过八月二十五日第59/98号法律修改《葡国刑事诉讼法典》，在第358条增加一款：“当法院变更控诉或起诉批示所载的事实的法律定性时，第一款的规定相应适用之。”这样便解决了学理上及司法见解上对该问题的争论。

然而，1996年《澳门刑事诉讼法典》并没有跟随葡国作出相应修改，故漏洞依然存在。澳门司法界倾向于MARIA JOÃO ANTUNES的做法，以类推适用事实之非实质变更的规定填补漏洞〔11〕，理由在于法律定性之变更在性质上是属于非实质性的变更，因为最终是以控诉批示或起诉批示所载的事实为依归对该等事实给予不同的法律定性；此外，事实的实质变更的情况与法律定性之变更的情况格格不入。因此，1996年《澳门刑事诉讼法典》第339条第1款的规定类推适用于法律定性之变更的情况〔12〕。

二）嫌疑人权利的保护
中国农业银行


中国农业银行关于印发《中国农业银行财会工作监管制度（试行）》的通知
1996年9月5日，中国农业银行

各省、自治区、直辖市分行，各计划单列市分行，各直属院校：
为完善财会工作内部监督制约机制，加大财会工作监管力度，建立规范的财会工作秩序，提高会计工作质量，确保财会工作的真实、准确、合规、合法，总行制定了《中国农业银行财会工作监管制度》。现印发给你们，并强调和说明如下：
一、各分行要加强对贯彻《制度》的领导，分管财会工作的领导要组织有关人员认真学习，提高执行《制度》重要性的认识。在年底以前，要做好整顿和落实监管队伍的工作。
二、各级行财会监管员要认真履行职责，处理好与各职能部门的工作关系，做好本职工作，充分发挥监管工作的职能作用。
三、《中国农业银行会计、出纳工作检查辅导制度》同时废止。
四、各分行在执行《制度》中如有新问题要及时上报总行。

附：中国农业银行财会工作监管制度（试行）

第一章 总 则
第一条 按照国有商业银行的管理要求，为完善中国农业银行财会工作内部监督制约机制，加大财会工作监管力度，建立良好的财会工作秩序，提高会计工作质量，根据《会计法》、《会计基本制度》等法规、制度及农业银行的有关规定，特制定本制度。
第二条 本制度适用于农业银行系统内的各级机构及所属单位。
第三条 财会监管是实现财会工作自我约束、自我监督、自我管理，自我完善机制的重要组成部分。
第四条 财会监管工作的主要任务是在财会系统内建立起一个上级行对下级行以及本级行自身的检查、辅导、监督、管理、保障体制，确保财会工作的真实、准确，合规、合法。

第二章 工作内容
第五条 对照“中国农业银行会计工作达标升级考核标准”及规范化操作规程的要求，检查监督各项财会日常工作情况。
第六条 检查监督各项财会制度、办法、规定及有关方针、政策的贯彻落实。
第七条 广泛开展会计辅导工作，促进财会人员整体素质的提高。
第八条 总结财会工作的经验、教训，推广先进经验，纠正违规事项，实现操作规范化。

第三章 监管人员
第九条 各级行财会部门要结合工作实际，配备一定的专职和兼职的财会监管员，形成一支精干、高效的财会监管辅导队伍。
一、省、市、地区管理行必须在配备2--3名专职监管员的基础上，相应配备数名兼职监管员，有条件的分行可设监管科（组）；
二、县（市）支行会计部门按辖属5--7个营业机构配备一名专职监管员；
三、内勤坐班主任履行监管员的职责。
第十条 监管员应具备下列条件：
一、政治思想好，作风正派，廉洁奉公；
二、有强烈的工作责任心和岗位意识，实事求是，敢于坚持原则；
三、有一定的财务、会计理论水平，了解相关的政策、法令、规章、制度，并掌握一定的电脑知识；
四、熟悉业务，有一定的实际工作经验和检查分析能力及文字综合能力；
五、具备助理会计师以上专业技术职称。
第十一条 各级财会监管员要加强学习，不断更新知识，提高自身素质，确保财会监管任务的完成。
第十二条 根据工作需要，各级行应配备一定级别（处、科、股级）的监管员。监管员由财会部门推荐，人事部门考核聘任。

第四章 工作职责
第十三条 各级监管员根据工作需要或上级行的布置要对所在行及所辖机构、所属单位的财务、会计工作进行全面的或专项的监督、检查、辅导。
第十四条 对检查发现的问题，要下达整改通知限期改正，并监督整改执行情况，对不执行整改要求的要提请有关领导查处。
对严重违反国家财经制度、金融法规的单位和有关责任人，有权向有关部门提出对其给予警告、记过、撤职、开除的处理意见，并监督执行。对处理不当的，有权请求上级主管部门督办。
第十五条 监管员在检查中发现的重大问题，可向上级直至总行财会监管部门越级汇报。
第十六条 监管员要做好系统外各项财会检查的配合和组织协调工作。
第十七条 各级监管员应参与所在行各项财会制度、办法的讨论、修改和制定工作。
第十八条 建立监管工作责任制。监管员对辖属单位财会工作质量负有相应的连带责任。岗位津贴比照同级稽核人员办理。

第五章 监管报告
第十九条 为实现财会监管工作的制度化、规范化、程序化，各级财会监管员对所属机构进行常规性的检查辅导以及配合一定时期的中心工作开展的专项检查辅导工作，要建立健全监管工作报告制度。
一、报告内容
（一）常规性检查辅导
本单位财会监管工作的主要情况，包括开展检查辅导的情况，检查中发现的主要问题，所采取的整改措施以及各级财会人员在财务管理、会计核算及联行结算等方面好的经验、办法等。
（二）专题检查辅导
围绕一定时期上级行下达的中心任务开展检查辅导工作，并按布置的要求收集资料、数据，情况反映。
二、报告要求
（一）县级行监管员要每季对辖属单位进行一次常规性检查辅导，上报监管报告，作为会计达标升级考核验收的基础档案和重要依据；省、市、地区管理行监管员要每半年组织有关人员对辖属单位进行抽查，并结合辖属单位监管工作开展情况上报监管报告。
（二）根据上级行的布置，在规定时间内完成中心工作或专项检查辅导，除填制有关报表外，还应报有情况、原因以及措施的专题报告。
（三）检查中发现的重大问题，应随时上报。
三、报告时间
（一）省（市）级分行财会监管工作应于7月底及次年1月底前汇总向总行分别上报半年及全年监管工作报告（报表见附件）。
（二）专题检查辅导报告按上级行规定时间上报。

第六章 管理考核
第二十条 各级行要加强对财会监管工作的领导，加强对财会监管员的思想政治、业务技术的教育培训，定期考核、检查监管员的工作情况。
第二十一条 对监管员提出的正确意见和建议要采取有效措施给予积极支持，帮助解决工作中的实际困难，充分发挥监管工作的职能作用。对坚持原则，按规章制度办事而遇到打击报复的监管人员，上级主管部门要全力支持其正当行为，保护其合法权益，为监管员开展监管工作创造一个良好的环境。
第二十二条 对忠于职守、廉洁奉公、坚持原则、监管工作成绩显著的单位和个人，给予表扬和奖励；对发现重大经济问题并挽回经济损失的监管人员应给予晋级的奖励。
第二十三条 对在财会监管工作中的滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的单位和个人根据有关规定进行惩罚。

第七章 附 则
第二十四条 本制度解释权属总行。各省、自治区、直辖市分行，各计划单列市分行可根据本制度的规定，结合当地实际情况制定实施细则，但不得与本制度相抵触，并报总行备案。
第二十五条 本制度于1996年9月1日起执行。
附表：中国农业银行财会监管工作报告表
Ｊ 编报单位： 年 月 日 金额单位：万元
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| | | 管 理 机
| 项 目 | 合 计 |------------------------
| | |总 行| 省市分行 |
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|一、监管活动基本情况 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 1．辖属会计单位数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 2．检查会计单位数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 3．有问题会计单位数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 4．监管员配备人数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 5．组织检查辅导组个数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 6．被辅导人次数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
|二、检查辅导中发现的问题 | | | |
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| 1．未配备内勤坐班主任单位数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 2．错用科目、帐户笔数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 3．不按规定调整帐务金额 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 4．帐务核算未达到“六相符”单位数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 5．违反操作规程办理业务的次数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 6．会出人员变动未办理交接次数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 7．未按规定管理会计档案单位数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 8．未坚持领导查库制度单位数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 9．印、押、证未分管单位数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 10．压票、退票、截流资金金额 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 11．违规开立帐户个数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 12．客户违纪未罚款（息）金额 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 13．签发空头票据金额 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 14．重要空白凭证未按规定管理单位数 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 15．虚列乱挤成本金额 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 16．私设小金库金额 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 17．基建违规项目数 | | | |
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| 18．基建违规项目面积 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 19．固定资产超比例购置金额 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 20．发现经济案件金额 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 21．其他违规违纪金额 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
|三、外部检查情况 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 1．通知调帐金额 | | | |
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| 2．检查补交税款 | | | |
|------------------------------------------|------------|--------|------------|
| 3．检查罚款 | | | |
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| 4．外部检查组名称： 人数： 天数： | 外部检查组
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| 外部检查组名称： 人数： 天数： | 外部检查组
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| 外部检查组名称： 人数： 天数： | 外部检查组
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构 | 营 业 机 构 | |
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中心支行 | 直属机构 | 县级支行 | 营 业 所 | |
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单位负责人： 财会负责： 编报人：