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云南省建设工程勘察设计管理条例

时间:2024-06-29 10:45:20 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9223
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云南省建设工程勘察设计管理条例

云南省人大常委会


云南省建设工程勘察设计管理条例

云南省第十一届人民代表大会常务委员会公告(第11号)


《云南省建设工程勘察设计管理条例》已由云南省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议于2009年3月27日审议通过,现予公布,自2009年5月1日起施行。



云南省人民代表大会常务委员会

2009年3月27日

云南省建设工程勘察设计管理条例

(2009年3月27日云南省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议通过)



第一章 总 则

第一条 为了加强对建设工程勘察、设计活动的管理,保证勘察、设计质量,提高建设工程投资效益,保护人民生命财产安全,促进经济社会发展,根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程质量管理条例》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 在本省行政区域内从事建设工程勘察、设计活动及其监督管理适用本条例。

第三条 建设工程勘察、设计应当与社会、经济发展水平相适应,严格执行工程建设强制性标准,做到经济效益、社会效益和环境效益相统一。

第四条 县级以上人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程勘察、设计活动实施统一的监督管理。

县级以上人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内,负责本行政区域内有关专业建设工程勘察、设计活动的监督管理。

第二章 资质资格管理与服务

第五条 从事建设工程勘察、设计活动的单位,应当依法取得建设行政主管部门核发的建设工程勘察资质证书、建设工程设计资质证书。

从事建设工程勘察、设计活动的专业技术人员,依照国家有关规定实行相应的执业资格注册管理制度。

申请建设工程勘察、设计资质证书或者执业资格注册的,按照国务院及省建设行政主管部门的有关规定办理。

第六条 省建设行政主管部门应当自收到建设工程勘察、设计资质申请或者执业资格注册申请之日起5个工作日内决定是否受理。材料齐全、符合法定形式的,应予受理;材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者自收到申请之日起5个工作日内一次性告知申请人补齐或者补正;逾期不告知的,自收到材料之日起即为受理。

省建设行政主管部门应当自决定受理申请之日起20日内完成审查工作。符合条件的,予以许可,核发资质证书或者注册证书、注册执业印章;不符合条件的,应当作出不予许可的书面决定,并向申请人说明理由。

依法应当由国务院建设行政主管部门作出许可的,省建设行政主管部门自决定受理之日起20日内完成转报的服务工作,并书面告知申请人。

第七条 取得建设工程勘察、工程设计资质证书的企业,可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务、工程项目管理和相关的技术与管理服务。

第八条 建设行政主管部门应当对建设工程勘察、设计单位资质和执业资格注册人员进行动态管理,定期监督检查并公布检查结果。发现达不到条件的,应当重新核定其资质、资格。

建设工程勘察设计管理的有关执法人员执行公务时,应当出示执法证件,公正、文明执法,不得越权执法、滥用职权、刁难服务对象。

第九条 本省建设工程勘察、设计单位需要出省承接建设工程勘察设计业务的,省建设行政主管部门应当免费办理相关证明。

省外建设工程勘察、设计单位需要进入本省行政区域内开展建设工程勘察、设计业务的,省建设行政主管部门应当免费备案和公布信息。

境外建设工程勘察、设计单位在本省承接建设工程勘察、设计业务的,依照国家有关规定执行。

第十条 禁止建设工程勘察、设计单位和个人从事下列活动:

(一)超越资质许可范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务;

(二)允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务;

(三)未经注册执业人员同意,扣押和使用注册执业人员的注册证书、执业印章等法定执业凭证;

(四)涂改、伪造或者使用涂改、伪造的建设工程勘察、设计单位的资质证书、图签、出图专用章和执业人员资格证书及执业印章。

第十一条 注册建筑师、勘察设计注册工程师和其他专业技术人员,只能受聘于1个勘察、设计单位从事勘察、设计活动,不得挂靠承接勘察设计业务,不得出借、转让执业资格证书和执业印章、职称证书。

第三章 发包与承包

第十二条 建设工程勘察、设计依法实行招标发包或者直接发包。

招标发包分为公开招标发包和邀请招标发包。

第十三条 建设工程勘察、设计招标发包的范围,按照法律、法规的规定执行。

建筑工程等项目的设计招标主要采用建筑工程概念性方案招标和建筑工程实施性方案招标形式。工业、交通、水利等专业工程项目的设计招标可以采用征求建议书方式。

第十四条 建设工程勘察、设计招标投标应当在建设行政主管部门或者有关部门监督下进行。

建设工程勘察、设计招标投标按照项目建设规模、隶属关系和投资来源,实行分级监督管理。

全部使用国有资金投资,以及国有资金占主导地位的房屋建筑工程项目和市政工程勘察、设计,招标投标应当在有形建筑市场公开进行。

第十五条 下列建设工程勘察、设计应当公开招标发包:

(一)全部使用国有资金投资或者国有资金占主导地位的建设工程;

(二)法律、法规规定应当公开招标的其他建设工程。

第十六条 下列建设工程勘察、设计,经建设行政主管部门或者有关主管部门批准,可以邀请招标发包:

(一)技术性、专业性较强,或者环境资源条件特殊的;

(二)建设条件受自然因素限制,采用公开招标发包,将影响建设工程实施时机的。

第十七条 下列建设工程勘察、设计可以直接发包:按照法律、法规的规定不属于必须招标发包范围的建设工程勘察、设计;应当招标发包,但单项勘察、设计合同估算价在50万元以下,并且项目总投资额在3000万元以下的建设工程。

经建设行政主管部门或者有关主管部门核准的下列建设工程勘察、设计,可以直接发包:采用特定专利技术或者专有技术的;建筑艺术造型有特殊要求的;涉及国家安全、秘密、应急、抢险救灾等建设工程的;技术特别复杂或者专业性特别强,符合条件的勘察、设计单位少于3个,不能形成有效竞争的;已建成项目需要改建、扩建或者技术改造,由其他单位承担设计,影响项目功能配套性的。

单项勘察、设计合同估算价在20万元以上50万元以下实行直接发包的,应当采用方案竞选形式。

第十八条 有关行政主管部门应当自接到招标方式和发包方式核准申报材料之日起5个工作日内决定是否受理。申请材料齐全、符合法定形式的,应予受理;申报材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者自收到申请之日起5个工作日内一次性告知补齐或者补正,逾期不告知的,自收到材料之日起即为受理。有关行政主管部门应当自受理申请之日起10个工作日内完成审查工作。对符合条件的,核发核准通知书;不符合条件的,应当作出不予核准的书面决定,并向申请人说明理由。

第十九条 建设工程勘察、设计招标人或者其委托的招标代理机构,按照下列工作程序进行勘察、设计招标投标:

(一)填写建设工程招标投标备案登记表,编制招标文件,报建设行政主管部门或者有关行政主管部门备案;

(二)在指定的相关媒体发布招标信息;

(三)向资格预审合格的投标人发出招标文件和有关资料,组织投标人进行现场踏勘,并对招标文件书面答疑;

(四)在招标文件规定的时间、地点受理投标人编制的投标书;

(五)依法成立评标委员会,组织开标、评标、定标;

(六)经公示后发出中标通知书;

(七)与中标人签订工程勘察、设计合同;

(八)在发出中标通知书后10个工作日内对达到招标文件要求而未中标的投标人进行补偿;

(九)在确定中标人之日起15日内,向建设行政主管部门或者有关行政主管部门提交招标投标情况书面报告,建设行政主管部门或者有关行政主管部门对符合备案条件的勘察、设计招标投标备案表给予登记并在15日内予以公示。

第二十条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会中的专家成员应当由招标人在全省统一的建设工程勘察、设计专家库中随机抽取。

建设工程勘察、设计方案评标,应当以勘察、设计方案的优劣,投标人的业绩、信誉,勘察、设计人员的能力为依据,确定评标分值比例进行综合评定。勘察、设计方案的优劣在评标分值中的比例不得低于85%;投标人的业绩、信誉和费用等商务部分在评标分值中的比例不得超过15%。

第二十一条 招标人应当在招标文件中明确规定,对达到招标文件要求而未中标的各类房屋建筑及其附属设施和市政工程的设计方案单位,给予一定的经济补偿。

经济补偿费用不得从中标单位的设计费中支出。

第二十二条 建设工程勘察、设计收费应当符合国家建设工程勘察、设计收费标准。

发包方不得迫使建设工程勘察、设计单位以低于国家建设工程勘察、设计收费标准的价格和合理的设计周期竞标,承包方不得以低于国家建设工程勘察、设计收费标准的价格和合理的设计周期为手段进行不正当竞争。

第四章 勘察、设计文件的编制

第二十三条 建设工程勘察文件的编制,一般按照选址勘察、初步勘察、详细勘察三个阶段进行。工程规模较小,地质情况、工程结构简单的,可以适当合并。

建设工程设计文件的编制,一般按照方案设计、初步设计和施工图设计三个阶段进行。属于小型建设工程范围的,可以适当合并;国家另有规定的,从其规定。

对于影响城市景观和公共利益的重要标志性建(构)筑物或者重大的基础设施工程,建设单位应当在方案设计阶段将设计方案的草案向社会公告,征求公众意见。

第二十四条 建设工程勘察、设计单位应当建立健全质量保证体系,对建设工程勘察、设计文件编制的全过程实行质量控制,并对其建设工程勘察、设计的质量负责。

建设工程勘察、设计成果提交建设单位时,应当有设计、校对、审核、审定人的本人签字和打印实名,并加盖出图专用章及相应注册建筑师、勘察设计注册工程师执业专用章。

建设工程勘察、设计单位应当采用由省建设行政主管部门统一制作颁发的出图专用章。

不具有法人资格的建设工程勘察、设计分支机构编制的建设工程勘察、设计文件无效,建设行政主管部门或者有关主管部门不得审批。

第二十五条 建设工程勘察、设计单位和相关人员应当按照下列规定承担相应的质量责任:

(一)建设工程勘察、设计单位对提交的建设工程勘察、设计文件的质量负责;

(二)建设工程勘察、设计单位的法定代表人,对本单位编制的勘察、设计文件全面负责,在设计使用年限内承担质量责任;

(三)建设工程勘察、设计单位的技术负责人,对其负责审定的建设工程勘察、设计文件在工程合理使用年限内承担质量责任;

(四)建设工程勘察、设计的项目负责人、项目审核人、项目审定人、注册执业人员和专业人员,对其负责编制的建设工程勘察、设计文件在工程合理使用年限内承担质量责任;

(五)建设工程勘察项目的测量员、实验员、记录员、勘探机长等现场作业人员,对工程勘察工作中取样、记录的真实性和准确性在工程合理使用年限内承担质量责任。

第二十六条 甲、乙级建设工程勘察、设计单位有权编制标准设计。标准设计编制工作应当依据有关规定和技术标准进行。

建设工程勘察、设计的地方标准和标准设计,由省建设行政主管部门会同有关部门制定并公布。

第二十七条 建设工程勘察、设计单位应当就审查合格的施工图文件在施工前向施工单位作出详细说明,及时解决施工中出现的勘察、设计问题,并参加主要阶段的验收。对重大和复杂的建设工程,设计单位应当与建设单位就现场技术服务的内容签订合同。

第五章 质量监督

第二十八条 大、中型建设工程和技术复杂的小型建设工程项目的初步设计文件编制完成后,建设单位应当按照项目隶属关系向建设行政主管部门或者有关主管部门申请初步设计审查。

大、中型建设工程和技术复杂的小型建设工程的范围,按照国务院建设行政主管部门的有关规定执行。

房屋建筑工程和市政工程的初步设计由建设行政主管部门审批。其中涉及国家投资和财政预算资金安排的项目由建设行政主管部门会同政府投资主管部门审批;其他项目的初步设计概算由政府投资等行政主管部门审批。

第二十九条 对建设工程初步设计审查的申请,审批部门应当自收到建设工程初步设计申请之日起5个工作日内决定是否受理。材料齐全、符合法定形式的,应予受理;材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者自收到申请之日起5个工作日内一次性告知申请人需补正的全部材料,逾期不告知的,自收到材料之日起即为受理。

有关审批部门应当自决定受理申请之日起20日内完成审查工作。符合条件的,予以批准;不符合条件的,应当作出不予批准的书面决定,并说明理由。

第三十条 建设工程初步设计审批文件应当对工程建设的规模、标准、使用性质、主要工艺与设备、总图运输、公用辅助设计、生产及生活建筑面积、安全要求、环境保护、工程投资、节能减排、抗震设防等方面提出具体明确的书面意见。

第三十一条 建设工程勘察文件应当经县级以上人民政府建设行政主管部门或者交通、水利等有关部门审查。建设行政主管部门或者交通、水利等部门可以委托建设工程施工图设计文件审查机构对工程勘察文件进行审查。

第三十二条 建设单位应当按照工程规模及审批权限将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者交通、水利等有关部门。有关部门对其涉及公共利益、公众安全及工程建设强制性标准的内容进行审查。建设工程施工图设计文件未经审查批准的,不得使用。

第三十三条 工业与民用建筑和市政工程的建设工程施工图设计文件审查,建设行政主管部门可以委托建设工程施工图设计文件审查机构进行技术性审查。

建设工程施工图设计文件审查机构由省级建设行政主管部门按照分级属地的原则,依照国家规定的条件进行认定,并颁发由国务院建设行政主管部门统一印制的建设工程施工图设计文件审查证书。

交通、水利建设工程施工图设计文件的审查,按照国务院有关部门的规定执行。

第三十四条 建设工程施工图设计文件技术性审查实行有偿服务,费用列入基本建设投资,由建设单位支付。收费标准按照省人民政府价格行政主管部门批准的标准执行。

第三十五条 建设单位组织施工图技术交底和工程竣工验收时,应当有建设工程施工图设计文件审查机构人员参加,并将经审查批准的建设工程施工图设计文件作为竣工验收内容。施工图审查机构人员发现未按审查批准图纸进行交底和施工的,应当向当地建设行政主管部门报告。

第三十六条 对属于建设工程整体设计范围的消防、通信、防雷、人防、供配电、安全、卫生、环保等专业设计内容,应当整体设计,纳入建设工程勘察设计质量管理范围统一审查,对于依法必须专业审查的,由建设行政主管部门统一受理后分送有关专业部门审查。

第三十七条 地震等自然灾害发生后,勘察、设计单位应当参与建设工程灾害评估鉴定,并提出相应的技术处理方案。

县级以上建设行政主管部门或者交通、水利等有关部门应当组织专家,对超出工程设计强制性标准允许范围的破坏原因进行调查,并对因勘察、设计造成的质量问题,依法追究勘察、设计、施工图审查等有关责任人的责任。

第三十八条 建设工程勘察、设计单位和施工图设计文件审查机构应当严格按照国家有关档案管理的规定,及时收集、整理建设项目各环节的勘察设计文件资料,建立、健全建设项目勘察、设计电子图文档案系统,并报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。

本条例生效前,已经建成的大中型和涉及公共安全的建设项目,建设单位应当在规定的期限内补充建立电子图文档案,并报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。

第三十九条 建设行政主管部门应当建立建设工程勘察、设计统计年报、季报制度。建设工程勘察、设计单位应当按照规定时间报送统计年度和季度报表,并对报表的真实性负责。

建设行政主管部门应当建立勘察、设计单位和施工图审查机构的信用档案,供公众查询。

第六章 法律责任

第四十条 建设工程勘察、设计单位未经注册执业人员同意,扣押和使用其注册证书、执业印章等法定执业凭证的,由县级以上建设行政主管部门责令改正,处1000元以上1万元以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。

第四十一条 建设工程设计单位不依据经审查合格的建设工程勘察文件进行设计的,由建设行政主管部门或者有关主管部门责令改正,处5000元以上1万元以下的罚款。

第四十二条 建设单位迫使建设工程勘察、设计单位以低于国家规定最低收费标准价格竞标的,由建设行政主管部门或者有关主管部门责令改正,处20万元以上50万元以下的罚款。

承包方以低于国家建设工程勘察、设计收费标准等手段进行不正当竞争的,由建设行政主管部门或者有关主管部门责令限期改正,给予警告,可以并处5000元以上3万元以下的罚款。

第四十三条 建设工程施工图设计文件审查机构有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令改正,没收违法所得,并处1万元以上3万元以下的罚款;情节严重的,撤销对建设工程施工图设计文件审查机构的认定:

(一)超出认定的范围从事建设工程施工图审查的;

(二)使用不符合条件审查人员的;

(三)未按照规定上报审查过程中发现的违法违规行为的;

(四)未按照规定在审查合格书和施工图上签字盖章的;

(五)未按照规定的审查内容和标准进行审查的。

建设工程施工图设计文件审查机构出具虚假审查合格书的,由建设行政主管部门没收违法所得,并处10万元以上30万元以下的罚款;撤销对审查机构的认定。

第四十四条 建设工程勘察、设计专家委员会、施工图审查机构和受委托的建设工程勘察、设计单位的专家,在建设工程初步设计、施工图审查、鉴定和质量事故调查中,徇私舞弊、玩忽职守造成严重后果的,由有关资质、资格认定部门取消专家资格,吊销注册执业资格证书,3年内不得重新聘用和注册;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十五条 建设工程勘察、设计单位有下列行为之一的,由建设行政主管部门或者有关主管部门依照有关法律、法规规定进行处罚:

(一)允许其他单位或者个人以本单位名义承揽建设工程勘察、设计业务的;

(二)聘请已经受聘于其他建设工程勘察、设计单位的注册执业人员和其他专业技术人员从事勘察设计业务的;

(三)未按照工程建设强制性标准进行勘察、设计的。

第四十六条 国家工作人员在建设工程勘察、设计监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的,应当依照有关规定给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十七条 违反本条例其他规定的,由建设行政主管部门或者有关主管部门依照相关法律、法规的规定予以处罚。

第七章 附 则

第四十八条 本条例所称建设工程勘察范围包括建设工程项目的岩土工程、水文地质、工程测量勘察等。

建设工程设计范围包括本行业建设工程项目的主体工程和配套工程(含厂矿区内的自备电站、道路、专用铁路、通信、各种管网管线和配套的建筑物等全部配套工程),以及与主体工程、配套工程相关的工艺、土木、建筑、安全、节能、卫生、消防、环境保护、水土保持、抗震及其他自然灾害防御等。

民用建筑工程和非专业性工业建筑工程设计范围包括建设用地规划许可证范围内的室外工程设计、建筑物构筑物设计、民用建筑修建的地下工程设计及住宅小区、工厂厂前区、工厂生活区、小区规划设计及单体设计等,以及上述建筑工程所包含的相关专业的设计内容(总平面布置、竖向设计、各类管网管线设计、园林绿化景观设计、室内外环境设计及建筑装饰、道路、消防、保安、通信、人防、供配电、废水、空调设施、抗震加固及其他自然灾害防御等)。

国有资金占主导地位是指国有资金对项目实际拥有控制权。

有形建设市场是指经政府部门批准,为建设工程交易活动提供服务的场所(即建设工程交易中心)。

第四十九条 军事建设工程、抢险救灾及其他临时性建筑和农民宅基地自建住宅的勘察、设计活动,按照有关法律、法规的规定执行。

第五十条 本条例自2009年5月1日起施行。

许霆案•何鹏案•葫芦案

内容提要:现代银行电脑系统具有二元化结构。电脑系统不但能够模拟银行管理者的正常职务行为,而且特定情形下,电脑系统也会模拟出银行管理者的异常职务行为,何鹏案、许霆案就是实例。许霆、何鹏的行为不具有违法性,属于可撤销的民事行为。许霆案、何鹏案定性纷争、错判的根源在于刑法理论未能与时俱进,不能正确认定案件事实。


银行的发展经历了人力化、电子化、网络化三个阶段。在人力化阶段,完全是由人代表银行与客户进行存款、取款交易的,人工作业,人的意志就代表银行的意志。

在电子化阶段,仍然主要是由人代表银行与客户进行存款、取款交易的,电脑作为辅助工具被普遍使用。此阶段出现了第一代自动柜员机,此时的自动柜员机是单独模拟过去的银行工作人员,柜员机如果发生故障,有可能出现神经病人的特征[1]。

在网络化阶段,电脑代表银行成为交易主体,自动与客户进行存款、取款交易,银行柜员反过来成为电脑的数钱工具。银行发生颠覆性的变化,可是鲜为人知。此阶段出现了第二代自动柜员机,与第一代不同,第二代柜员机主要是模拟过去银行工作人员的手,柜员机如果发生故障,有可能发生给付错误,但不可能出现神经病人的特征。

银行网络化之后,银行都是以省级为单位,每个单位都只设立唯一一台服务器,在全省各地设立多个柜员窗口和自动柜员机,全省的柜台电脑及自动柜员机都是通过网线与银行服务器相连接,组成一个二元化结构的银行电脑系统。

银行服务器通过运行密码核对程序,核实客户的身份,通过运行存款程序,增加客户账户存款余额,作好存款记录,发出收进存款的指令办理存款业务,通过运行取款程序,减少客户存款余额,作好取款记录,发出支付取款的指令办理取款业务等,实际上是模拟银行管理者大脑的判断和决策,也就是银行管理者的意志。银行服务器是自动响应并处理各地窗口电脑和自动柜员机传送过来的存款、取款请求的,实现了无人值守,自动办理银行业务。银行服务器与自动柜员机配合,24小时随时为客户提供服务,这就是所谓的24小时银行。

自动柜员机与柜台电脑加上柜员在性质上、功能上是相同的,都是银行提供服务的终端。柜员机运行执行程序,执行银行服务器的指令,收取存款,支付取款,此时柜员机相当于过去银行工作人员的手;运行密码核对程序,此时柜员机相当于过去银行工作人员的眼睛,核对客户的身份;运行客户请求收集程序,此时柜员机相当于过去银行工作人员的耳朵,其作用就是获取客户的存款、取款请求并传递给银行服务器(大脑)。实际上,自动柜员机就是模拟过去银行工作人员的手和感觉器官(眼睛、耳朵)。

综上,现代银行实现网络化,就是利用电脑技术模拟银行管理者,其中银行服务器主要是模拟大脑思维,自动柜员机主要模拟手的行为(数钱,收与付)和感觉器官(核对身份、接收请求)。银行电脑系统演变为二元化结构,都是由一台银行服务器(大脑),连接许多个(手、眼、耳)的组合体(电脑)组成的。在银行网络化之前,银行柜员加上辅助工具是一元化结构,自动柜员机也是一元化结构,都能独立代表银行意志,与之相比,二元化结构有本质上的不同。

与第一代不同,第二代柜员机自己不能打开自己的付款开关,从而启动付款机构。所有柜员机的付款开关都掌握在银行服务器手里,不管自动柜员机本身是否有故障,没有银行服务器的指令(未经银行核实身份,未经银行同意),柜员机自己不可能打开付款开关,因此,认为利用柜员机故障取款的行为成立盗窃罪的观点,完全是不可想象的。

银行管理者使用电脑系统模拟自己的意志和行为,用机器代替人,解放了自己,实现正常职务行为自动化。在通常情况下,是不会出现问题的,不过在特殊情况下,因管理上的疏失,电脑系统也会模拟出银行管理者异常的职务行为,何鹏案、许霆案就是实例。此种情形的发生,《电子银行业务管理办法》第89条和《支付结算办法》第215条明确规定银行自负其责。

何鹏案,何鹏供述自己只有10元的银行卡,莫名其妙地被充值为100万元,何鹏因此取款221次,取得42万余元。何鹏的账户是保存在银行服务器的数据库中,数据在保存时或保存之后,因为某种原因,使数据发生改变是有可能的,既可能被充值,也可能被减值。因为何鹏案没有查清故障原因,我们认定何鹏的供述是真实的,可以确定何鹏取款行为所使用的每台柜员机没有任何故障,同时确定银行服务器也没有任何故障。何鹏的取款行为,是在银行系统正常时实施的。本案的发生,实际就是银行服务器在保存何鹏账户余额数据时,因银行自身内部原因将何鹏的存款余额由10元变成了100万元,且没有及时发现错误并纠正而引发的。

何鹏案,银行与何鹏之间发生了221次取款交易行为,成立221份储蓄合同。何鹏每次取款2000元的次数最多,当何鹏在柜员机上输入取款金额时,本来其账户余额不足,不可能取出现金来,可是银行服务器(大脑)因为记忆错误(在保存何鹏账户余额时发生一次错误)而误认为何鹏的账户是存款达100万的客户,正因为如此,何鹏能够成功取款221次(实际上,何鹏还可以继续取款,直到被银行发现或者余额小于100元为止),由于每一次交易都是因为银行方面有重大误解而成立交易合同的,因而合同是可以撤销的。因此,何鹏案的本质不过是何鹏与银行之间成立221份可撤销的储蓄合同。

许霆案,银行与许霆之间发生171次取款交易行为,成立171份储蓄合同。许霆取款1000元的次数有167次,取款2000元的次数有4次,当许霆输入取款金额1000元或2000元时,本来其账户余额不足,同样是不可能取出款来的,可是由于自动柜员机程序有瑕疵,结果将许霆取款1000元或2000元的请求,篡改为取款1元或2元的请求,报送到银行服务器,服务器(大脑)是按许霆请求取款1元或2元来处理的,因许霆账户上有176.97元,每次请求取款的数额1元或2元小于账户余额,符合银行设定的取款条件,服务器自动运行取款程序,记录取款金额、余额和日期,并发出付款指令,自动柜员机收到指令后,因其具有特殊的付款机制,从而发生给付错误,银行每次应该付款1元或2元的,实际支付给许霆的金额为1000元或2000元[2]。许霆与银行之间171次交易之所以能够成立,每次都是因为柜员机程序瑕疵篡改了许霆的取款请求,银行服务器(大脑)产生重大误解而成立交易合同的,因而合同也是可以撤销的。因此,许霆案的本质同样不过是许霆与银行之间成立171份可撤销的储蓄合同。与何鹏案不同的是,许霆案中每份合同还发生了给付错误。

无论是何鹏,还是许霆,他们在自动柜员机按键取款的行为,在本质上都只是向银行方面提出一个取款请求,这是可以得到自动柜员机生产厂商和银行技术部门证实的,不容置疑。即使客户没有那么多的存款,向银行发出取款请求,也就是签订储蓄合同的要约,没有任何一个国家的法律认为是违法的。何鹏、许霆的行为,不但不构成犯罪,甚至连违法性都没有,银行方面因重大误解而双方交易成功,也仅仅只成立民法意义上的可撤销的民事行为而已,属于民法调整的范畴。

在现代银行、证券、期货领域中,实际上都是电脑(机器)担任单位财物的管理者、保管人、经手人的角色,突破了刑法理论中的概念。对此,刑法学界及司法机关都没有引起重视,理论偏离实际,结果遇到何鹏案、许霆案,没有正确理论的指导,思维混乱了,不能正确认识——在现代银行体系中,电脑(机器)代表银行,成为交易主体,独立按照银行管理者的意志实施处分银行资金的行为;机器知道,就代表银行知道;在一定条件下,机器和人一样,也会因重大误解与客户签订合同,也会发生给付错误[3]——这些客观存在的事实,导致案件事实不清,此乃何鹏案、许霆案定性众说纷纭并最终酿成错案的根源之所在。





作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良



参考资料:
[1]、2002年8月发生在英国考文垂建筑金融合作社的一台ATM机发生故障,导致其“狂吐”现金不止,不管人们输入什么密码,是否正确,取款机都会乖乖地吐出要求金额的钞票。类似的情形在十多年前的北京、纽约也曾经发生过,属于自动柜员机出现神经病人症状。
[2]、东方法眼网站:肖佑良.《客观事实证明许霆案是错案》
[3]、自动柜员机因重大误解与客户签订合同(何鹏案);自动柜员机因重大误解与客户签订合同,并且发生给付错误(许霆案);自动柜员机单纯发生给付错误的案例,例如:2011年1月22日苏格兰邓迪市一台ATM机因装50英镑的钱箱被错误装入100英镑,结果发生取一送一,引起数十人排队取款,最后银行决定多取的钱送给大家。类似的错误在上海也曾经发生过。


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邯郸市暂住人口管理条例
河北省人大常委会


(1995年9月27日河北省邯郸市第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 1995年11月15日河北省第八届人民代表大会常务委员会第十七次会议批准 1995年12月1日起施行)


第一条 为加强暂住人口的管理,保障暂住人口的合法权益,维护社会治安秩序,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国户口登记条例》等有关法律法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 凡本市行政区域内的暂住人口,雇用或者留宿暂住人口的机关、团体、部队、居(村)民委员会、企事业单位、个体工商户和公民,均适用本条例。
第三条 暂住人口是指离开常住户口所在地的市区或乡、镇到其它地区居住三天以上的人口。
第四条 公安机关是暂住人口的主管机关。各级公安机关负责本辖区内的暂住人口管理工作。公安派出所具体负责暂住人口的申报登记、发证、函调、统计工作。
公安派出所可视暂住人口居住情况,组织有暂住人口的机关、团体、企业、事业单位和居(村)民委员会成立暂住人口管理组织或者配备专(兼)职“户协员”,共同做好暂住人口管理工作。
第五条 暂住人口管理机关应定期对辖区内的暂住人口进行遵纪守法、遵守社会公德教育,使他们与当地居民和睦相处。
第六条 暂住人口管理按照“谁主管、谁负责”,“谁容留、谁负责”,“谁用工、谁负责”的原则,实行齐抓共管。

第七条 计划生育、工商、税务、物价、劳动、房管、金融等部门和企事业单位、驻邯部队、乡镇、街道办事处应当依照本条例配合公安机关对暂住人口进行管理。
第八条 雇用暂住人口二十人以上的,应当在暂住人口中建立群众性治保组织,做好安全防范工作。
第九条 暂住人员必须在到达暂住地三日内申报暂住户口登记。其中在本市暂住一个月以上,年满十六周岁的下列人员,在申报暂住户口登记的同时,应当申领暂住证:
(一)机关、团体、企业、事业单位雇用的人员;
(二)从事工业、手工业、建筑业、运输业、开采业的人员;
(三)从事商业、饮食业、修理业、服务业的人员;
(四)从事种植业、养殖业的人员;
(五)其他需要申领暂住证的从业人员。
第十条 探亲、访友、旅游、就医、出差等人员按照规定申报暂住户口登记或者旅客登记,不申领暂住证。
第十一条 外国人、华侨、港澳台同胞和无国籍人来我市暂住的,按照国家规定办理登记。
第十二条 劳改、劳教人员经批准回家暂住的,由本人携带劳改、劳教机关证明,在到达居住地二十四小时内到公安派出所申报暂住户口登记,离开时申报注销。
第十三条 申领暂住证,须持暂住人的居民身份证,暂住人口为已婚育龄人员的,同时持有《邯郸市流动人口婚育证明》,按以下规定办理:
(一)暂住在居民家中的,由本人携带户主的户口簿到暂住地公安派出所或指定地点申领暂住证;
(二)暂住在机关、团体、部队、居(村)民委员会、企事业单位内部或工地、工场的,由单位或雇主将暂住人员登记造册,到暂住地公安派出所申领暂住证;
(三)暂住在出租房屋的,由房屋所有人携带《房屋所有权证》和《房屋租赁许可证》,带领其到暂住地公安派出所申领暂住证。
第十四条 房屋所有人在出租房屋前,应到所在地公安派出所领取《房屋出租治安许可证》,并签订《租赁房屋治安责任书》。
第十五条 暂住证为一人一证,有效期限最长为一年。暂住期满需要继续暂住的,应当在期满前一个月内办理延期手续。
第十六条 暂住证在发证的市区或乡、镇有效,在上述范围内变更暂住地时,需要重新申报暂住户口登记。
第十七条 暂住证丢失或者损坏的,应当到公安派出所办理补领手续。
第十八条 雇用暂住人口的单位和个人,应当督促暂住人申报暂住户口登记,申领暂住证。任何单位和个人不得雇用未申报暂住户口登记、未申领暂住证的暂住人员。
工商、税务、金融等部门凭《暂住证》按有关规定为暂住人口办理营业执照、税务登记、银行帐号等。未申领暂住证的,不予办理。
第十九条 暂住人必须遵守下列规定:
(一)遵守国家法律法规和其他有关规定;
(二)按照规定申报暂住户口登记,申领暂住证;
(三)遇有查验暂住证时,应当主动出示,不得拒绝;
(四)不得使用假暂住证或者借用他人的暂住证;
(五)离开暂住地时,应当到当地公安派出所办理注销暂住手续,交回暂住证。
第二十条 暂住人的合法权益受法律保护,除公安机关依照本条例规定可以收缴或者吊销暂住证以外,任何单位和个人不得扣押公民的暂住证和其他身份证件,不得歧视取得合法证件的暂住人。
第二十一条 违反本条例有下列行为之一的,根据情节轻重,由公安机关予以处罚:
(一)不按规定申报暂住户口登记、申领暂住证,经公安机关通知拒不改正的,对直接责任人或者暂住人处以警告或者50元以下罚款;
(二)骗取、冒领、转借、转让、买卖、伪造、变造暂住证的,收缴暂住证,处以警告或者500元以下罚款。行为人有非法所得的,除没收非法所得外,处以非法所得一至三倍的罚款;
(三)雇用无暂住证人员或者扣押暂住证和其他身份证件的,对法定代表人或者直接责任人处以警告或者1000元以下罚款。
第二十二条 暂住人口管理人员应当遵纪守法,秉公办事,热情服务。对于玩忽职守,以权谋私,侵犯暂住人口合法权益的管理人员,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的依法追究刑事责任。
第二十三条 违反本条例构成违反治安管理行为的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
对有违法犯罪行为的暂住人,公安机关可以根据情节吊销其暂住证。
第二十四条 当事人对依照本条例作出的处罚决定不服的,可以依法申请复议或者提起行政诉讼。
第二十五条 市人民政府可以根据本条例制定实施细则。
第二十六条 本条例自1995年12月1日起施行。



1995年11月15日