从死刑存废之争看我国死刑制度的命运

作者：严健


摘要
240年前，意大利著名刑学家贝卡里亚出版了一本至今仍响彻刑法学界的著作《论犯罪与刑罚》，从而一场轰轰烈烈至今仍悬而未决的死刑存废之争由此爆发。这场持续百年之久的争论为我国这样一个死刑大国认清死刑的本质价值提供了一份良好的参考“资料”，而从这个价值深入，我们似乎可以清晰的看到死刑在我国现实不能废与未来的限制消亡命运。

[关键词]：死刑 死刑废除论 死刑存置论 死刑命运

Abstract
Before 240 years, famous punishment of Italy man Bei Kaliya published one still resounds through up to now the works of penal code educational circles " bys guiltys and penalty ", thus a up to now still outstanding death penalty on a grand and spectacular scale deposits uselessly it contends the eruption from this. That this goes on a hundred years argues seeing clearly for so big country of a death penalty of our country that the essential value of death penalty provided a good reference " material ", and from this value thoroughly, we seemingly can distinctly sees that the death penalty at our country reality can not give up with the confinement of future to wither away the destiny.

[Key words]: Death penalty Abolish the theory in death penalty Death penalty stores the theory of putting The destiny of death penalty

引言
死刑（Death Penalty）又称为生命刑，是以剥夺犯罪人生命为基本内容的刑罚。死刑是凭借从肉体上消灭犯罪分子的手段来惩罚犯罪，从而达到防卫社会的刑罚方法。正因为死刑的严厉性和巨大的威慑作用，历史上各国统治者无不重视死刑的使用，把死刑作为对付危害其统治最严重的犯罪的重要手段。但是由于死刑剥夺的是人之最宝贵的权利——生命权。因此人类在适用死刑的过程中，随着对死刑认识的不断深化，死刑是否正当受到了怀疑，在200多年前终于受到了西方有识之士的反对和讨伐，从而引发了一场延续了数百年的死刑存废之争。至今死刑到底是应该存置还是应当废除仍无最终定论。
我国历来是一个死刑大国，在97年修改后的刑法典中依旧保持了68个死刑罪名。死刑在司法实践方面也常常得到司法者的青睐。但是随着世界人权观念的普及和各国对于死刑制度的持续声讨，我国学者对死刑制度也进行了深层次的思考，很多学者提出了许多值得深思的观点，国内要求减少死刑甚至废除死刑的呼声也日益高涨。本文将从西方死刑存废之争开始来探讨我国死刑制度的命运，同时提出笔者对于死刑制度将来走势的个人见解。

一. 百年疑问——死刑存废之争
死刑被毫无怀疑的使用了几千年，直到西方启蒙运动的兴起，死刑才真正形成为一个社会问题，进而成为刑法上争论的焦点。
（一）死刑废除论
废除死刑的观点最早可源于16世纪英国学者托马斯·莫尔，但是莫尔对死刑的质疑并未得到人们的关注，而与此同时，基于原始教义而由基督教提出的死刑废除观点亦未引起多大的反响。直到1764年贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》一书的面市，才引出一场死刑是存是废这个延续了几百年的疑问。
1.贝卡里亚的死刑废除论
作为西方历史上公认的最早对死刑提出系统的废除观点的学者，贝卡里亚是在天赋人权与社会契约论等古典自然法的基础上，论证死刑的非正义性和不必要性，从而提出废除死刑的观点。
从社会契约论的角度贝卡里亚指出：人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢？这当然不是造就君权和法律的那种权利。君权和法律，它们仅仅是一份份少量私人自由的总合，它们代表的是作为个人利益结合体的普遍意志。然而。有谁愿意把自己的生死予夺大权奉予别人操使呢？每个人在对自己做出最小牺牲时，怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢？如果说这已成为事实的话，它同人无权自杀的原则怎么协调呢？要是他可以把这种权利交给他人或者交给整个社会，他岂不本来就应该有这种权利吗？[1]他认为，国家没有判处一个公民死刑的权力，因为在最初订立社会契约的时候，人们仅仅把自己一份尽量少的自由交给了当局，这份尽量少的自由中当然的不包括处置自己生命的生杀予夺的大权了。从而论证死刑的非公正性。
另外，贝卡里亚基于死刑的威吓效果提出：处死罪犯的场面尽管可怕，但只是暂时的，如果把罪犯变成劳役犯，让他们自己的劳役来补偿他所侵犯的社会，那么，这种丧失自由的借鉴则是长久的和痛苦的，这乃是制止犯罪的最强有力的手段。这种行为之所以有效的约束经常提醒我们：如果我犯了这样的罪恶，也将陷入这漫长的苦难之中。因而，同人们总感觉到扑朔迷离的死亡观念相比，它更具有力量。[2]因此他认为，尽管死刑十分残酷，但由于其执行的短暂性，所产生威吓效果并非是最佳的。而终身苦役则完全可以替代死刑，并且劳役者还可以通过劳苦对他所侵犯的社会进行补偿，而这种失去自由的借鉴具有长久性和痛苦性，更能成为制止犯罪的最强有力的手段。
贝卡里亚甚至还从人道性对死刑发难，他指出：如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我首先要为人道打赢官司。[3]虽然他并未具体说明死刑为什么不人道，但是把死刑的不人道作为废除死刑的基本立论之一却得到后来西方学者们首肯。贝卡里亚的这些观点在死刑废除论中起到了一个抛砖引玉的作用，为死刑整个废除论奠定了一个基础。
2.边沁的死刑废除论
边沁是继贝卡里亚后，从功利角度论证和完善死刑废除的立论。边沁是著名的功利学派学者，他把死刑和终身监禁的利弊做了个比较和权衡，认为死刑剥夺的是人的生命，终身监禁剥夺的是人的自由，而生命权是人最基本的权利，其价值远远大于人的自由。因此，死刑是一种成本代价高于终身监禁的刑罚，而终身监禁的威慑力并不比死刑弱。据此，认为死刑成本代价高于终身监禁，而效果却等同于终身监禁，因而死刑是一种不必要的浪费之刑，完全可以为终身监禁所替代。另外，死刑也可能成为一种滥用之刑，他指出：我们应该期望找到罪与刑之间最精确的相称性比例，但事实上它都经常被冒犯或忘却，因而往往对于那些轻微之罪适用死刑。[4]死刑的这种潜在的恶劣影响也成为其废除死刑的重要立论。
3.菲利的死刑废除论
菲利是刑事实证学派死刑废除论学者之一，其死刑废除论观点比较独特。一方面其否认死刑的非正义性，同时其又认为死刑的不必要性，从而进入一个死刑逻辑论证关系。
对于否认死刑的非正义性，菲利是这样认为的：依我看，死刑是自然的产物，而且在宇宙发展的任何阶段都起作用。它不违背正义，因为当另一个人的死绝对必要时，死刑就是合法的，就像无论是个人还是社会进行合法的正当防卫都是合法的一样。[5]菲利把死刑认为是一种合乎正义的人类自我淘汰方式，其认为：死刑不违背人类社会应当通过消灭反社会的和不适应社会的个人的方式来进行人为的淘汰这一自然规律。[6]据此，认为死刑并不违背人类对于正义的追求，符合人们的正义观。
虽然菲利认为死刑不违背正义，但同时又肯定死刑的不必要性。他认为即使承认死刑作为一例外的极端措施，也不等于承认它在正常社会生活中是必要的。因为，在正常情况下，社会完全是可以用终身隔离或流放来保护自己而不是死刑。由此，菲利的结论是：由于死刑在正常时期不必要，而且对于能够生效的那部分人来又不能适用，因此只能将它废除。[7]值得注意的是，菲利对死刑不必要性进行逻辑论证的同时还引用托斯卡那区和法国的一些死刑实际运用和犯罪率的统计数据，从而在实证方面也进行了论证。这是较刑事古典学派死刑废除论者论证方法的不同之处。
（二）死刑存置论
死刑已经运用了上千年之久，在其产生和运用的前期，“杀人者死”被认为是理所当然的，根本无须对死刑的正当性进行论证，因此并没有什么死刑正当性理论的存在。当死刑废除论产生后，才有学者对死刑的正当性进行研究。由此，伴随着死刑废除论的出现，死刑存置论也出现了。
1.康德的死刑存置论
康德是一位死刑存置论者，他主张刑罚等量报应，因此基于报应主义，康德为死刑存在的正当性作了有力的辩护。康德指出：谋杀人者必须处死，在这种情况下，没有什么法律的替代品或者代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死。因此，在谋杀罪和谋杀的报复之间没有平等问题，只有依法对犯人执行死刑……甚至假定有一个公民社会，经过它所有成员的同意，决定解散这个社会，并假定这些人有住在一个海岛上，决定彼此分开散居到世界各地，可是，如果监狱里还有最后一个谋杀犯，也应该处死他以后，才执行他们解散的决定。应该这样做的原因是让每一个人都可以认识到自己言行有应得的报应，也认识到不应该把有血债的人留给人民。如果不这样做，他们将被认为是参与了这次谋杀，是对正义的公开违犯。[8]因此，康德是个坚定的死刑存置论者，其主张死刑的理由就是现实的正义。
2.黑格尔的死刑存置论
黑格尔和康德一样都是报应主义的代表人，但是其对于死刑的存置观点与康德有所不同。黑格尔反对康德的等量报应，认为追求犯罪与刑罚之间外在性状上的等同性就会得出“同态复仇”这样荒诞不经的结论。其主张刑罚的等价报应，黑格尔主张以价值的等同替代性状的等同，而死刑的价值就在于生命，而没有任何物质的价值可以与生命相比，唯一的就是生命本身。因此他指出：报复虽然不能讲究种的等同，但在杀人的场合则不同，必然要处死刑其理由是，因为生命是人定在的整个范围，所以刑罚不能在仅仅存在于一种价值中——生命是无价之宝——只能在于剥夺杀人者的生命。[9]
3.加罗法洛的死刑存置论
同是刑事实证学派代表人物，加罗法洛和菲利对死刑所进行分析的立论都是一样的，都是基于功利基础之上，但结果却大相径庭。加罗法洛是死刑存置论者，他主张对犯罪人的一种消灭方法，即排斥出社会圈，剥夺其社会权利。而死刑正是一种完全彻底消灭犯罪人的有效方法，因此得到他的认同。加罗法洛指出：个人有权进行社会活动，因为他绝对需要社会生活。但是，一个仅仅是社会机体的一个细胞，所以当个人成为社会机体的有害的源泉时，他就不再享有成为社会一分子的权利。因而，死刑才是必要的。[10]但是其并非意味着赞同所有犯罪都适用死刑，他认为只有在下列情况下方可存在：对社会道德观的侵犯是一种永久精神异常的症状，该症状导致主体永远不能进行身会生活。因此他断言，死刑只能适用于仅仅出于利己的动机就易于实施谋杀行为的人。[11]由此可见，加罗法洛是一位为死刑进行有力辩护的学者。

二. 死刑存废之争评析
死刑存废之争在两个世纪前就已经开始，一直延续至今，但并没有从根本上真正解决死刑问题。死刑还是在争论中延续着其漫长的历史。西方的死刑存废论分别从死刑的各个角度进行论证以支持其存置或废除的论点，不管是废除论中的贝卡里亚、边沁还是持存置论的康德、黑格尔等，他们的这些观点对死刑的发展都起着很大的作用与影响，但他们的这些理论在表现出合理性的同时也均表现出许多不合理的地方。
（一）死刑废除论之评析
基于社会契约，贝卡里亚对国家拥有判处死刑的权利提出了质疑，这是受当时西方启蒙思想的影响，因此在当时极具合理性的。但是笔者认为基于一种虚幻的理论——社会契约论，作为否认死刑的依据是软弱无力的，而且贝卡里亚提出的刑罚承诺性也是存在问题的。康德就指出：他（贝卡里亚——笔者注）的说法完全是诡辩的和对权利的颠倒。没有人忍受刑罚是由于他愿意受刑罚，而是由于他曾经决定肯定一种应受刑罚的行为，因为事实上，任何人愿意去体验的东西绝对不是刑罚，也不可能有什么人愿意去受刑罚。[12]贝卡里亚认为的只有在得到承诺的情况下，刑罚才是合理与正当的观点来否定国家的死刑判处权在康德的反驳下显得是那么的苍白，因为确实一个人受到刑罚，因为的是他的犯罪行为，而不是因为他愿意受到刑罚的处罚。
贝卡里亚对死刑存在的必要性也提出了质疑，认为死刑的威吓效果并非最佳，并且认为终身苦役完全可以替代死刑。边沁在这基础上又对死刑与终身苦役进行比较，得出死刑是代价大于且效果等同于终身监禁的刑罚而认为是浪费之刑，应当废除的理论成为了死刑废除论上有力的依据。但是笔者认为死刑是否必要，贝卡里亚、边沁等人的论证并不充分。刑罚的威吓力产生于刑罚的严厉程度，死刑是最严厉的刑罚，因此，死刑所产生的威吓作用必定比终身监禁大。因为至少从人的感官而言，死刑所产生巨大的威慑力完全高于终身监禁。而贝卡里亚等人所指出的理由只是能让人们反思死刑存在的必要与否，却不能或者说足以使人们认可死刑不必要。菲利等刑事实证学派死刑废除论学者所引用的实证数据虽然比单纯的逻辑论证更具有说服力，但是统计数据本身的说服力就是相对的，以此作为死刑不必要的依据，也不能完全证明死刑的不必要性的正确性。
从人道性出发，贝卡里亚也否认死刑符合人道性，这是值得肯定的，也是死刑废除论中最为合理的观点，这种观点为后来的死刑废除论最根本的理论依据。刑罚的人道性在于不得剥夺犯罪人最基本的权利，因为一旦剥夺了犯罪人的基本人权就意味对犯罪人作为人的资格的一种否定。而死刑剥夺的是人最基本的权利——生命权，因此是不人道的。这种“剥夺人最基本的生命权的刑罚是不人道的刑罚”在逻辑推论上便是合理的。
（二）死刑存置论评析
财政部 国家税务总局


关于民贸企业和边销茶有关增值税政策的通知

财税[2009]141号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、国家税务总局，新疆生产建设兵团财务局：

　　经国务院批准，现将民族贸易企业销售的货物及国家定点企业生产和经销单位销售的边销茶有关增值税政策通知如下：

　　一、自2009年1月1日起至2009年9月30日，对民族贸易县内县级及其以下的民族贸易企业和供销社企业（以下简称民贸企业）销售货物（除石油、烟草外）继续免征增值税。

　　有关免税管理问题，仍按照《财政部 国家税务总局 国家民委关于民族贸易企业销售货物增值税有关问题的通知》（财税[2007]133号）和《国家税务总局关于加强民族贸易企业增值税管理的通知》（国税函[2007]1289号）的有关规定执行。

　　自2009年10月1日起，上述免征增值税政策停止执行，对民贸企业销售货物照章征收增值税。财税[2007]133号、国税函[2007]1289号文件同时废止。

　　二、自2009年1月1日起至2010年12月31日，对国家定点生产企业销售自产的边销茶及经销企业销售的边销茶免征增值税。上述国家定点生产企业，是指国家经贸委、国家计委、国家民委、财政部、工商总局、质检总局、全国供销合作社2002年第53号公告和商务部、发展改革委、国家民委、财政部、工商总局、质检总局、全国供销合作总社2003年第47号公告列名的边销茶定点生产企业。

　　三、纳税人销售本通知规定的免税货物，如果已向购买方开具了增值税专用发票，应将专用发票追回后方可申请办理免税。凡专用发票无法追回的，一律照章征收增值税，不予免税。

　　四、《财政部 国家税务总局关于继续对民族贸易企业销售的货物及国家定点企业生产和经销单位经销的边销茶实行增值税优惠政策的通知》（财税[2006]103号）自2009年1月1日起废止。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 财政部 国家税务总局

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○○九年十二月七日