您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

舞水河怀化段管理办法(试行)

时间:2024-05-19 13:48:54 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8594
下载地址: 点击此处下载

舞水河怀化段管理办法(试行)

湖南省怀化市人民政府


舞水河怀化段管理办法(试行)
  
第 1号

  
《舞水河怀化段管理办法(试行)》已经2008年12月10日第三届市人民政府第十四次常务会议讨论通过,现予公布,自公布之日起施行。

  

  代市长  易鹏飞            

  二○○八年十二月二十六日    

  舞水河怀化段管理办法(试行)


第一章 总则
第一条 为加强水河区域的环境保护,改善水体质量,保障人民群众身体健康,促进我市经济与社会可持续发展,实现人与自然的和谐,根据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国河道管理条例》等有关法律法规的规定,结合本市实际,特制定本办法。
第二条 本办法适用于水河怀化段河道及沿岸控制范围内绿化景观带的管理。
本办法所称"水河怀化段",是指水河流经我市的新晃侗族自治县、芷江侗族自治县、鹤城区、中方县、洪江市等行政管辖区范围。
本办法所称"河道及沿岸绿化景观带",是指水河怀化段河道管理范围及两岸控制区范围。
第三条 水河怀化段管理,必须坚持全面规划、属地管理、分级负责、防治并重、综合整治的原则,协调好生活、生产经营和生态环境用水,确保饮用水源水体质量。
水污染防治应当坚持兼顾上下游利益,预防为主、防治结合、综合治理的原则,优先保护饮用水水源,严格控制工业污染、城镇生活污染,防治农业面源污染,积极推进生态治理工程建设,防止水土流失、水环境污染和生态破坏。
第四条 在水河怀化段管理范围内进行建设活动,应当遵守城乡规划、建设、水利、环境保护、林业、渔业、国土资源、交通、公用事业等方面法律法规的规定。
第五条 县级以上地方人民政府应当根据本地经济社会发展的实际,制定本辖区范围内河段的保护规划,合理确定建设发展规模、标准和布局。
第六条 市、县(市、区)人民政府应当根据城市总体规划,组织相关部门编制饮用水水源保护规划。
第七条 水河怀化段的整治与保护工作纳入各级政府及相关部门的责任制考核范围。

  第二章 规划与建设管理
第八条 水河怀化市城区段西起红岩电站,南至三角滩电站,该区域内西岸按80至100米宽度控制,东岸按80米宽度控制。两岸规划控制范围用于建设道路、绿化景观带、防洪堤及污水管道等基础设施,沿道路外侧不得修建任何永久性建筑和临时性建筑。
新晃侗族自治县、芷江侗族自治县、中方县、洪江市辖区范围的河道两岸控制区范围,由本级人民政府依法确定。
第九条 建设项目涉及水河怀化段河道及河道外控制区范围的,应按管理权限经水利、规划、建设、国土资源、林业、交通等相关职能部门办理审批手续后,方可施工建设。
第十条 在水河怀化城区段河道和两岸未取得建设工程规划许可证违法进行建设的,由市城市管理行政执法部门责令建设单位限期改正或者拆除。
在水河怀化段(怀化市城区段除外)河道和两岸未取得建设工程规划许可证违法进行建设的,由县级以上人民政府城乡规划行政主管部门责令建设单位限期改正或者拆除。
第十一条 任何单位和个人都不得擅自占用水河怀化段两岸绿化用地、不得擅自改变水河怀化段两岸绿化规划用地用途或者破坏绿化规划用地的地形、地貌、水体和植被。

  第三章 环境保护管理
第十二条 县级以上人民政府应当将水环境保护工作纳入国民经济和社会发展规划。
县级以上人民政府应当采取防治水污染的对策和措施,对本行政区域的水环境质量负责。
第十三条 新建、改建、扩建直接或间接向水体排放污染物的建设项目和其他水上设施,应当依法进行环境影响评价。
第十四条 建设项目的水污染防治设施,应当与主体工程同步设计、同步施工、同步投入使用。水污染防治设施应当经过环境保护主管部门验收,验收不合格的,该建设项目不得投入生产或者使用。
第十五条 水河怀化段各县(市、区)的出境断面水质必须优于入境断面水质,并将出入境水质变化、主要污染物总量控制和建设项目环保"三同时"等指标纳入各级政府和领导干部政绩考核体系。
第十六条 建立饮用水水源保护区制度,饮用水水源保护区的划定,由市、县人民政府提出划定方案,报省人民政府批准。
怀化市城区饮用水水源保护管理办法由市人民政府另行制定。
第十七条 禁止在水河怀化段两岸公益林区域内违法进行活立木挖掘、开垦、采石、挖沙、狩猎、取土等损坏公益林的活动。
第十八条 禁止使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源的方法进行捕捞。禁止在禁渔区、禁渔期进行捕捞。禁止使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞。

  第四章 河道整治与管理
第十九条 水河怀化段城市、集镇、村庄的建设和发展不得占用河道滩地。城市、集镇和村庄规划的临河界限由水行政主管部门会同规划等有关部门根据下列原则确定:
(一)有堤防的河道,临河界限应当在堤防背水侧护堤地以外20米;
(二)无堤防的河道,临河界限应当在设计洪水位线以外20米;
(三)已规划需展宽或者修建堤防的河段,临河界限应当根据已规划的河道管理范围,按上述两项原则确定。
沿河城市、乡村在编制和审查城市、集镇和村庄规划时,应当按河道管理权限事先征求水行政主管部门的意见。
河道主管部门应当按划定的河道界限设置界桩、界碑。任何单位和个人都有保护河道界桩、界碑的义务,并有权对破坏河道界桩、界碑的单位和个人进行检举。
第二十条 水河怀化段河道岸线的利用和建设,应当服从河道整治规划和航道整治规划。发改部门在审批利用河道岸线的建设项目时,应当事先征求市、县水行政主管部门的意见。
第二十一条 在水河怀化段河道内修建开发水利、防治水害、整治河道的各类工程和跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线等建筑物及设施,建设单位必须按照河道管理权限,将工程建设方案报送市水行政主管部门审查同意后,方可按照基本建设程序履行审批手续。
第二十二条 在水河怀化段河道管理范围内,禁止修建围堤、阻水渠道、阻水道路。
对河道管理范围内的阻水障碍物,按照"谁设障,谁清除"的原则,由河道主管机关提出清障计划和实施方案,由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。逾期不清除的,由防汛指挥部组织强行清除,并由设障者负担全部清障费用。
第二十三条 在河道管理范围内采挖砂石、取土、淘金的,须经河道所在地的市、县水行政主管部门批准;涉及其他部门的,由水行政主管部门会同有关部门批准。
第二十四条 国有土地出让涉及河道的,规划部门在设定土地出让规划条件时,应将河道治理规划作为设定条件之一。
国有土地出让涉及河道的,国土资源部门在拟定出让条件时,应征求同级水行政主管部门的意见。
第二十五条 向水河怀化段设置入河或改扩建入河排污口应当符合水河怀化段水功能区划、水资源保护规划和防洪规划的要求。设置或改扩建入河排污口的单位(下称排污单位),应当在向环境保护行政主管部门报送建设项目环境影响报告书(表)之前,向市水行政主管部门提出入河排污口设置申请。
第二十六条 河道整治与建设工程完工后,由业主单位负责组织验收,水行政主管部门参与。

  第五章 航道与水上安全管理
第二十七条 从事内河运输的船舶、浮动设施应当持有合格的检验证书,并经县级以上海事管理机构依法登记后方可航行或者经营作业,并保持适于安全航行、停泊或者从事有关活动的状态。
第二十八条 交通部门进行航道整治,应当符合防洪安全要求,并事先征求市河道主管机关对有关设计和计划的意见。水利部门进行河道整治,涉及航道的,应当兼顾航运的需要,并事先征求交通部门对有关设计和计划的意见。
第二十九条 各级水行政主管部门编制河流流域规划和与航运有关的水利、水电工程规划以及进行上述工程设计时,必须有同级交通主管部门参加,并征求其意见。
第三十条 对影响航道、港口、码头和水上交通安全的工程建设项目完工后,交通行政主管部门应参与验收。
第三十一条 进行涉及水上通航安全作业或者活动时,应当在作业或者活动区域设置标志和显示信号,并按照海事管理机构的规定,采取相应的安全措施,保障通航安全。作业或者活动完成后,不得遗留任何妨碍航行的物体。

  第六章 公用事业管理
第三十二条 水河怀化城区段的环境卫生、建筑垃圾、园林绿化、市政设施、户外广告等管理、监督工作由市公用事业管理局负责。
县(市)人民政府公用事业主管部门负责本辖区内水河段的环境卫生、建筑垃圾、园林绿化、市政设施、户外广告设置的管理和监督工作。
第三十三条 沿岸单位、住户必须严格履行"门前三包"(包环境卫生、包市政设施、包市容秩序)责任制。任何单位和个人严禁向河道及两侧倾倒建筑垃圾、城市生活垃圾和排放污水废水。
水河怀化段的县级以上人民政府应当铺设完善城市排污管网,建设城市污水集中处理设施,并保证其正常运行。城市污水必须经城市排污管网进入城市的污水集中处理设施处理。
第三十四条 任何单位和个人都不得损坏树木花草等绿化设施,砍伐城市树木必须经县级以上人民政府园林绿化主管部门批准,并按国家有关规定补植树木或者采取其他补救措施。
第三十五条 在水河怀化段沿岸设置户外广告应按有关规定办理设置审批手续。

  第七章 部门职责
第三十六条 有关行政主管部门应当加强对水河怀化段河道管理的监督检查,发现违法行为的,应当及时依法查处。
第三十七条 环保行政主管部门为主会同相关部门依法查处下列违法行为:
(一)直接或者间接向水体排放污染物的新建、改建、扩建建设项目和其他水上设施,未依法进行环境影响评价的;
(二)建设项目中防治水污染的设施未与主体工程同步设计、同步施工、同步投入使用的。
(三)企业事业单位未取得排污许可证,直接或者间接向水体排放工业废水和医疗污水以及其他未按照规定应当取得排污许可证方可排放的废水、污水的;取得排污许可证,但不正常运行污染物治理设施,水污染物未经处理或虽经处理却未达标排放的。
(四)向水体排放污染物的企业事业单位和个体工商户,未按照法律、行政法规和国务院环境保护主管部门的规定设置排污口的。
第三十八条 规划行政主管部门为主会同相关部门依法查处违反规划许可的违法行为。
第三十九条 城市管理行政执法部门为主会同相关部门依法查处下列违法行为:
(一)擅自在河道管理范围内搭建建筑物、构筑物的;
(二)在河道两岸占道经营和乱挂乱贴的。
第四十条 公用事业管理部门负责怀化城区河道范围内的生活垃圾、建筑垃圾的日常清理工作,并为主会同相关部门依法查处下列违法行为:
(一)向怀化城区河道倾倒生活垃圾的;
(二)向怀化城区河道倾倒建筑垃圾的;
(三)向怀化城区河道倾倒其他废弃物的。
第四十一条 交通行政主管部门为主会同相关部门依法查处下列违法行为:
(一)未经批准,擅自在内河通航水域或者岸线上进行可能影响通航安全的作业或者活动的;
(二)未经批准,建设港口和航道设施的;
(三)侵占、破坏航道和航道设施的。
第四十二条 水行政主管部门为主会同相关部门依法查处下列违法行为:
(一)未经审批的涉河建设项目;
(二)损毁水工程设施、防汛设施和水文水质监测设施;
(三)非法淘金、采砂行为;
(四)不服从流域调度的行为。
第四十三条 国土资源、林业、渔政等行政主管部门分别负责查处违反国土资源、林业、渔政方面法律法规的违法行为。

  第八章 法律责任
第四十四条 对违反本办法规定的,由有关部门依法进行处罚。当事人对行政处罚决定不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议,不提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第四十五条 国家工作人员在河道管理工作中,玩忽职守、滥用职权、越权审批、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十六条 对阻碍行政执法的违法人员,由公安机关按照《治安管理处罚法》的规定进行行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第九章 附则
第四十七条 水河怀化段内的各县(市、区)人民政府应当制定本行政区域段管理办法,并认真组织实施。
第四十八条 本办法自公布之日起施行。



  法人与自然人有所不同,不仅表现在是否是实实在在的生命体等方面,在侵权责任方面也所有不同。我国《民法通则》第四十三条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”这一条被认作规定了我国民法上的法人侵权责任。但是关于这一条文的理解与运用,理论与实务上存在诸多疑问,例如:如何界定“法定代表人和其他工作人员”?第43条文中是否包涵了雇主替代责任?在实践中如何认定经营活动?这些问题,均属于法人侵权责任的一些基本问题,笔者将在下文中探讨。
三个提前要交待的小问题:

  (一)在对法人侵权责任做出探讨以前,通常要问:法人有无侵权责任能力?

  关于这个问题,学界讨论颇多,学说不一。例如胡长清认为,法人有无侵权责任能力,因对法人本质的观点不同而有所不同:

  1.“法人拟制说”(1)法人惟于法律所许之目的范围内,始能存在,逾越目的范围之行为,即非法人之行为。(2)董事既为法人之代理人,则其所代理者,自以合法行为为限,对于侵权行为,无代理可言,故法人无侵权行为之能力。(萨维尼)

  2. “法人实在说”(1)有机体说,法人之有无侵权行为能力,自应以其有无意思能力决之,法人即有意思能力,即当然有侵权行为之能力。(2)组织体说,法人有无侵权行为能力,应以董事之性质求之,董事即为法人之机关,则董事因执行职务所为之侵权行为,自应由法人负其责任。

  其他学者的论述也大都围绕以上几点,不再赘述。我国《民法通则》第43条的规定,从法律上肯定了法人不仅有独立侵权责任能力,而且应当承担独立的侵权责任。因此在理论上探讨法人是否具有侵权行为能力的理论意义并不大。而且本文意在通过对《民通》第43条等条文的解释对比适用,解决实践问题,所以对于法人的侵权能力问题不做过多叙述。

  (二)在我国《民法通则》中法人的合同责任及侵权责任是如何规定的?

  法人的侵权责任与法人的合同责任有所不同,合同责任原则上以合同义务的违反为前提(缔约过失责任等除外),而合同义务的违反(违约行为)则以合同义务的承担为前提。当言及法人的合同责任,当然意味着法人有承担有合同义务,因此不存在法人对其工作人员的违约行为不承担责任的问题(因工作人员导致法人违约,仍然是法人违约)。侵权责任是专指法人就其自身所实施的侵权行为所承担的责任。因此,只有其行为才能够被视为法人自身的行为的人,其行为才能构成法人的侵权行为。然而,在《民法通则》第43条中是否包含了法人的合同责任,就我目前的阅读范围,没有看到相关的论述。然而在司法裁判实践中却出现了大量运用第43条来解决法人的法定代表人及其工作人员替法人订立合同,法人承担合同责任的案例。由此我认为,第43条的“经营活动”既包括“经营活动”中的侵权行为,也包括法人的合同行为等。然则,本文意在讨论法人的侵权责任问题,对法人的合同责任不再赘述。

  (三)我国法上法人范围仅限于企业法人吗?

  1986年《民通》第43条中对于法人责任的界定,仅限于“企业法人”。这就对实践中事业单位法人与社会团体法人的责任认定造成问题。因此1988年《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》(试行)第56条规定:“事业单位法人、社会团体法人的法定代表人或其他工作人员以法人的名义进行业务活动,给他人造成经济损失的,比照民法通则第三条的规定,由事业单位法人、社会团体法人承担民事责任。”同时《民通》第121条中规定了,“国家机关及其工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人合法权益的,应当承担民事责任。”根据我国民法上对法人的分类(包括企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人),这三个条文已经囊括了法人的全部,因此在处理法人侵权问题时,不再局限于“企业法人”这一种形式,下文中,也不再对“企业法人”“事业单位法人”等进行区分,而从法人的角度做一整体讨论。

  二、何为“法定代表人与其他工作人员”?(下文仅在法人侵权责任的范畴下讨论这一问题)

  依《民法通则》第38条的规定:“依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。”最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第38条规定:“法人的正职负责人士法人的法定代表人。没有正职负责人的,由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人,以董事长为法定代表人;没有董事长的法人,经董事会授权的负责人可以作为法定的法定代表人。”法定代表人的界定,一般比较方便,根据法人登记的事项即可得出,例如公司法第13条:“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。”法定代表人在代表权范围内的行为,亦即法人自身的行为,法定代表人在代表权范围内的侵权行为,亦即法人的侵权行为,应由法人承担民事责任,系理所当然。

  然而对于“其他工作人员”的界定则存在着争议。马俊驹教授认为,从逻辑和立法本意来看,以法人的名义所谓其他工作人员应当是排除法定代表人以为的所有企业法人的工作人员。梁慧星教授认为,所谓其他工作人员,应解释为包括其它有代表权人和代理权人,例如董事长外的公司董事、监事、经理、清算人、重整人以及其他有代理权的职员。至于不具有代表权和代理权的普通员工和雇员,因职务加害于他人,应以民法关于雇用人责任的规定,由法人作为雇用人对被雇用人的侵权行为承担责任。王利明教授认为《民通》43条包含了以下两种意思,法定代表人和法人机关成员在执行职务过程中造成他人损害的,应当视为法人的行为,由法人对该行为负责;在雇用关系和劳动关系中,法人对其工作人员执行职务的行为造成他人损害,应当承担侵权责任。由以上几点可见,争论的焦点集中在我国《民法通则》第43条是否规定了雇主替代责任。

(一)比较法上的研究

在大陆法系国家中一般把法人承担的侵权责任分为两种。一种是视为法人自己行为产生的责任。另外一种是法人对他人的行为产生的责任,一般称为“转承责任”或“雇主责任”。对于这两种责任构成的共同要件一般都是由侵权行为法加以规定的,对他人行为承担责任一般也是作为特殊侵权类型由侵权法加以规定的。唯独法人对于自己的行为产生的侵权责任中的特殊问题则属于法人制度的一个组成部分,主要是涉及什么人的行为被归属于法人自身行为的问题。

  日本:《日本民法典》第44条第一项规定:“法人对于其理事或其他代理人在执行职务时加于他人的损害,负赔偿责任。”。《日本民法典》第715条规定:“1.因某事业雇佣他人者,对雇员因执行其职务而加于第三人的损害,负赔偿责任。但是,雇主对雇员的选任及其事业的监督已尽相当注意时,或即使尽相当注意损害仍会产生时,不在此限。2.代雇主监督事业者,亦负前款责任。3.前二款规定,不妨碍雇主对雇员行使求偿权。”由此可见,日本民法将法人自己责任与雇主替代责任加以区分并分别规定。

  德国:《德国民法典》第31条规定:“对于董事会、一名董事会成员或者一名合法任命的代理人由于执行属于权限以内的事物,发生应负损害赔偿责任的行为,致使第三人受到损害时,社团应负赔偿责任。”《德国民法典》831条:1.雇用他人执行事务的人,对受雇人在执行事务时不法施加于第三人的损害,负赔偿的义务。2.雇用人在受雇人的选任,并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行事,对装备和监督已尽相当的注意,或纵然已尽相当的注意也难免发生损害者,不负赔偿责任 。由此可见,德国民法典同样将法人自己责任与雇主替代责任加以区分。

  我国台湾地区:台湾地区民法典第28条规定:“法人对于其董事或其他有代表权之人因职务所加于他人之损害,与该行为人连带负赔偿之责任。”第188条规定:“受雇人因执行职务,不法侵害他人之权利,由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行,已尽相当之注意或者纵加相当之 而不免发生损害者,雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定,不能受损害赔偿时,法院因其申请,得斟酌雇用人与被害人之经济状况,令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时,对于为侵权行为之受雇人,有求偿权。”

  值得指出的是,德国民法将董事会及董事会成员的行为看作是法人自己的行为,这些行为产生的责任也就自然由法人负责。其中《德国民法典》中“其他组织上任命的代理人”一词是指法人在法人破产、重整情况下的清算人、重整人以及在章程中规定的在特定事项中的监事。所以,这里的“代理人”并非我们通常认为的基于普通授权而产生的代理人,而是具有特定地位的法人机关。这些人由于是法人的机关,被视为是法人的必要组成部分,在法律地位上具有特殊性,即它们的行为被视为法人自身的行为。同样,在日本,对于理事及其他代理人的范围有所争议。主流学说成为“代表机关说”即理事及其他代理人是被赋予了代表权的法人机关。除理事外,临时理事、特别代理人、清算人也属于此。而就特定的行为被赋予代理权的任意代理人则不在其中。在这种情形,依据雇员侵权责任即可。而我国台湾地区的董事或其他有代表权的人,其中“有代表权的人”林城二教授举例认为有清算人或公司重整人等。

  (二)我国立法实践

  考察了国外相关立法,再对我国立法加以透视,我国法上是否对雇主替代责任与法人自己责任加以区分呢?

  通观《民法通则》,只有第43条可能对雇主替代责任作出了规定,因此可以肯定在《民法通则》中并不存在像在《德国民法典》、《法国民法典》等对雇主替代责任与法人自己责任“分拆式”的模式。对于第43条,有些学者认为其中并不包涵雇主替代责任,其理由是:当时我国劳动用工的主体是公有制体制下的社会主义劳动制度。在社会主义社会,生产资料公有,劳动者是生产资料的主人。劳动者与单位之间的关系不是雇佣关系。雇佣制只存在于三资企业、私人企业、个人合伙、个体工商户、承包经营户和其他公民用工的情况。由于不便承认雇佣关系,而只在《民通》第43条和第121条规定了企业法人和国家机关的责任,并将前者放在主体规范中来。如此以来,使得非法人单位和基于雇佣合同的雇员侵权责任出现了法律适用的空白,然而在现实生活中,随着市场经济的发展,私营和个体企业的繁荣,雇佣关系越来越普遍,私人企业、合伙组织、个体工商户以及公民个人等雇用帮工的事实是客观存在的。而在帮工造成他人损害时,又不能以法无明文规定为由不处理。于是才有了《民诉法意见》第45条的规定,以解决司法实务的急需。

我认为,上述观点基于1986年及以前的经济、劳动政策环境,而作出分析,具有一定的合理性,但因此而解释认定《民通》第43条不存在雇主责任却显得有所草率。诚然在当时的社会环境下,《民法通则》中出现“雇佣”这中字眼与整个经济体制不合时宜。然而正是因为这样,立法者才会有意或者无意地制定第43条这一稍显模糊的条文。而正是因为其模糊性,才使得所订立条文的通过,才使得解释适用者解释适用时存在更大的空间。所以有的学者认为,尽管法律没有明确的规定雇主责任,但可以通过对第43条进行扩张解释来解决这一问题,将该条的“其他工作人员”做扩张解释,解释为一切雇员。我认为,这种说法是合理的,随着社会经济的发展,私营制企业规模逐渐扩大,公有制与私有制的界限也趋于模糊,认为雇佣关系之存在于私有制条件下的观点就站不住脚,以公私所有制的划分理论认为四十三条不存在雇主替代责任就显得不合时宜。法院在司法裁判中大量适用第43条来解决雇主替代责任问题。

然后,社会是发展的,新的立法也会不断的涌现。2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条被认为是首次在立法中明确从实体上规定雇主替代责任。这一司法解释的出台会对《民通》第43的解释适用产生什么影响呢?下面我将对该解释加以透视。《人身损害赔偿解释》第八条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任。属于《国家赔偿法》赔偿事由的,依照《国家赔偿法》的规定处理。”第九条规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。前款所称"从事雇佣活动",是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为从事雇佣活动。”

  这两个条文问题在于,如果认为雇主包括该解释第8条规定的法人或者其他组织,雇员包括该解释第8条规定的“代表人、负责人以及工作人员”,则最高人民法院的解释存在规范重叠问题,最高人民法院在其解释中只要规定第8条或者第9条即可,没有必要用两个条款来规定。那么,《人身损害赔偿解释》第8条规定的法人或者其他组织是否可以看作第9条规定的雇主?该条规定的“代表人、负责人以及工作人员”是否可以被看作第9条规定的雇员?“人身损害赔偿解释”实际上作出了否定的回答。第8条规定的工作人员不得被看作第9条规定的雇员。由此可见,笔者作出推断,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中将雇主替代责任与法人自己责任进行了区分。
试述合同变更的条件及效力

王海宏


  合同的变更有广义与狭义之分。广义的合同变更,包括合同内容的变更与合同主体的变更。前者是指当呈人不变,合同的权利义务予以改变的现象。后者是指合同保持同一性,仅改换债权人或债务人的现象。不论是改换债权人,是改换债务人,都发生合同权利义务的移转,移转给新的债权人或者债务人,因此合同主体的变更实际旧合同权利义务的转让。
  一、合同变更的条件
  (一)原已存在着合同关系
  合同的变更,是改变原合同关系,无原合同关系便无变更的对象,所以合同的变更离不开原已存在着合同关系这一每件。合同无效,自始即无合同关系;合同被撤销,合同自始失去法律约束力,亦无合同关系;追认权人拒绝追认效力未定的合同,仍无合同关系,在这些情况下,自无变更合同的余地。
  (二)合同内容发生变化
  合同的变更采狭义说,不包括合同主体的变更,仅指合同内容的更,因此合同的内容发生变化是合同变更不可或缺的条件。
  (三)合同的变更须依当事人的协议或依法律直接规定及裁判,有时依形成权人的意思表示
  基于法律的直接规定而变更合同,法律效果可直接发生,不以裁判裁判或当事人人协议为必经程序。例如,债务人违约使履行合同的债务变为损害赔偿债务,系当然发生,但可由当事人协商损害赔偿额,亦可诉请法院裁判。
  合同的变更须经裁判机关的牟,在我国法上,一是意思表示不真实的合同,如因重大误解而成立的合同,不论是撤销还是变更,均须经过无关机关的裁判;二是适用情事变更原则,无论是解除合同还是变更合同,均须裁判机关的裁判。合同的变更基于形成权人单方意思表示的,例如选择权人行使选择权,使合同变更。
  (四)须遵守法律要求的方式
  对合同的变更法律要求采取一定方式,须遵守此咱要求。基于情事变更原则变更合同,更意思表示不真实的合同,须经裁判机关的裁判的方式。当事人协议变更合同,有时需要采有书面形式,有时则无此要求。
  二、合同变更的效力
  合同的变更,以原合同关系的存在为前提,变更部分不超出原合同关系之外,原合 关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩;原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在,只是在增加债务人负担的情况下,非经保证人或物上保证人同意,保证不生效力;物的担保不及于扩张的债权价值额。
合同的变更原则上向将来发生效力,未变更的权利义务继续有效,已经履行的债务不因合同的变更而失去法律根据。
  合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。至于何石匠合同变更与损害赔偿并存,应视为具体情况而定。例如,基于情事烃更原则而变更合同,不存在损害赔偿;因重大误解而成立的合同予以变更,在相对人遭受损失的情况下,误解应赔偿相对人的损失。


北安市人民法院 王海宏